从古至今，中国人的年味里，就有一道烟花爆竹燃放后的二氧化硫味。少了这个味道，这年的仪式就是不齐全的，全套习俗少了爆竹，怎么“爆竹声声辞旧岁”？烟花爆竹这种商品，既承载着中国年等重大喜庆节日的娱乐、仪式功能；大量烟花爆竹运输、保管不当的话，又有可能发生爆炸。

2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监管总局发布《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，针对烟花爆竹的行为可能涉及的犯罪作出如下规定“一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

如果经营的烟花爆竹中含有黑火药、烟火药，经营过程中发生爆炸，尤其是有人员伤亡的情况下，是不是就必然构成非法买卖爆炸物罪？对于购买烟花爆竹用于庆典的单位和个人而言，必然构成存储爆炸物罪？

听上去，这个问题似乎不可理喻。背离常识的问题，却是司法实践中真实的案件。例如《刑事审判参考》指导案例第1336号《易某某非法经营案——非法经营烟花爆竹制品行为的定性》讨论的就是这样的问题。此案的易某某，贩卖的是小孩玩具摔炮，因为存储量大发生爆炸致八人死亡，易某某被诉非法买卖爆炸物罪（最终法院按照非法经营罪定罪量刑，判处有期徒刑十年)。在具有死伤情节的情况下，非法买卖爆炸物罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

此类行为是否构成非法买卖爆炸物罪的核心问题是：能不能因烟花爆竹的成分含有黑火药、烟火药，把烟花爆竹认定为刑法中的“爆炸物”。

前置行政法规未将烟花爆竹按照刑法中的“爆炸物”进行管制

将烟花爆竹按照刑法中的“爆炸物”进行管制，意味着贩卖烟花爆竹需要按照买卖爆炸物要求进行批准。根据《民用爆炸物品销售许可实施办法》，销售爆炸物是需要省级国防科技部门批准的。申请从事民用爆炸物品销售的企业，应当具备的各项条件十分苛刻，申请材料繁多，不是我们日常生活中，看到的贩卖烟花爆竹的商贩能够符合的。

《民用爆炸物管理条例》第三条的规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”　人们过年购买烟花爆竹，也不可能有人找相关机构要批文后才购买。

也就是说，把烟花爆竹按照刑法中的爆炸物理解，与我们的日常生活中买卖烟花爆竹的经验不符。如果有谁买爆竹找机构去批准，人们会认为这已经可以直接送到神经病院治疗。

刑法中的爆炸物

刑法未明确规定爆炸物的范围，2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款规定：“民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年修正）第一条第六款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。根据上述行政法规和司法解释的规定，刑法意义上的“爆炸物”应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药和雷管、导火索、导爆索等物品。

烟花爆竹制品中往往含有黑火药或者烟火药成分，但不能据此就机械的将烟花爆竹认定为“爆炸物”。

从国防科工委、公安部2016年出台的《民用爆炸物品品名表》的明确规定来看，黑火药属于民用爆炸物，但“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”。

从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少有直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱、娱乐属性更强。

将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符。

2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：“…本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”可见，烟花爆竹包括了成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。

所以，未经许可贩卖烟花爆竹不构成非法买卖爆炸物罪。制作、运输、买卖烟花爆竹在刑法上不等同于制作、运输、买卖爆炸物罪。

未经许可贩卖烟花爆竹是否均构成非法经营罪？

烟花爆竹制品与烟草和食盐等不同，不属于“专营专卖物品”。烟花爆竹制品也不属于“限制买卖的物品”。（限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。例如民用爆炸物)。

未经许可贩卖烟花爆竹数量巨大，足以扰乱市场秩序的情况，才可能适用刑法第二百二十五条第（四）项非法经营罪的兜底条款。

擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，违反该条例属于“违反国家规定”。

根据上述《非法生产经营烟花爆竹通知》的规定，非法生产、经营烟花爆竹制品行为是可以构成非法经营罪的。

当然，不是任何未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为，都违反了烟花爆竹安全管理制度，扰乱了市场秩序，产生了刑法意义上的危险后果。比照刑法第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重。

烟花爆竹的贩卖，多在春节期间。具有很强的时节性。春节期间小卖部、小超市、小商贩摆摊设点，擅自临时贩卖烟花爆竹是常态。对于过节期间直接向广大群众贩卖烟花爆竹的小商贩来说，即便他们贩卖数量大，但也不能说能够有“扰乱市场秩序”的严重性，相反，如果他们不贩卖，反而不利于群众过节购买烟花爆竹。这与2018年发布的指导案例第97号“王力军非法经营再审改判无罪案”的裁判宗旨是一致的。

王力军案之所以再审改判无罪，是因为他的行为便利了当地群众售卖粮食，即便“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法吸收公众存款、骗取贷款罪、侵犯商业秘密、走私罪、涉黑涉恶等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。