国有土地使用权受让（收回国有土地使用权最新规定）

一、问题的提出

我国1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第八节“扰乱市场秩序罪”中第228条规定了一个重要的罪名，即“非法转让、倒卖土地使用权罪”。该法条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这个罪名自1997年《刑法》创设以来，一直不引人注意。但近年来随着经济的迅猛发展，土地使用权的交易日益频繁，已经有越来越多的商界人士或企业家因为涉嫌这一罪名，被司法机关追诉。这些追诉，有很多是正确的、罚当其罪的。但也有一些追诉，在法学界和实务界引起了很大争议，有学者或实务界人士认为个别被追诉的行为，根本就不构成犯罪。这些争议的产生，究其原因，乃在于这个罪名是一个需要准确理解方能被正确认定的行政犯、法定犯，而不是一个人人基于生活的常理都可以辨识的自然犯。不仅如此，1997年《刑法》关于这个罪名的规定，是一个空白罪状，而不是一个叙明罪状。该法条规定，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，情节严重的，构成本罪。但何谓“违反土地管理法规”？何谓“非法转让、倒卖土地使用权”？他们的内涵和外延是什么？这些，法条没有给出具体的规定，有关司法解释也没有一个明确的解释，故而在司法实践中，有少量本罪案件的罪与非罪存在着较大的争议。

案例一

被告人王某某以个人独资企业名义通过投标方式竞拍获取某地块的国有建设用地使用权，在未经国土资源管理部门审批，违反《城市房地产管理法》中的未完成开发投资总额的25%以上不能转让土地使用权的规定，在未对该地块进行任何的开发建设的情况下，私自将该地块的国有土地使用权转让给其他主体。检察机关指控，被告人王某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，构成非法转让土地使用权罪，请求人民法院依法判处。但王某某坚称自己的行为只是一般违法，达不到犯罪的程度。而该案在法律界也引起了较大的争议。

案例二

被告人刘某出资控股设立的B公司以人民币3000万元通过公开挂牌的方式获得A市H号地块的国有土地使用权，获得该地块后，刘某融资失败，无力开发该地块，于是以6000万元的价格将其在B公司的股权转让给魏某某担任法定代表人的C公司，C公司取得B公司控股股东的地位，并在工商部门办理了股权转移登记，C公司通过B公司控股股东的地位控制了H号地块的土地使用权，刘某获利3000万元（税前）。后公安机关以刘某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪对刘某立案侦查，检察机关提起公诉，人民法院判处刘某有期徒刑4年。刘某不服，提起上诉，二审法院经过审理，依法改判刘某无罪。

对于以上有较大争议的案例，笔者认为，鉴于本罪的法条是一个空白罪状，因此，对于本罪罪名的确定，不仅要引用刑法条款，而且还需考究土地管理法规的具体规定、立法的原意和民商法的法理，结合民商法、行政法和刑法的法理，形成民商法、行政法和刑法的对话，才能正确掌握该罪名的构成要件，进而区分本罪的罪与非罪。

二、本罪中转让、倒卖土地使用权的具体情形

本罪所保护的刑法法益是土地使用权的社会主义市场秩序，根据这一刑法法益，《刑法》第228条规定了罪状和处罚条款，最高人民法院为此专门颁布了司法解释，最高人民检察院、公安部也为此专门颁布了本罪的追诉标准，追诉标准中规定，非法转让、倒卖基本农田5亩以上的，非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的，非法转让、倒卖其他土地20亩以上的，应予追诉。转让、倒卖前述土地的使用权，虽未达到前述规定的面积数额，但违法所得数额在50万元以上的，也应予以追诉。

为了保护土地使用权的市场秩序，尤其是保护基本农田、耕地、其他农用地，不被非法地改变土地用途或性质，维护国家“18亿亩”耕地红线，设立此一罪名，是完全必要和正当的，也是比较好理解的。相对来说不太好理解的，是对于农用地以外的“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地），什么样的行为才是非法转让、倒卖的行为？是不是只要违反了土地管理法规，有增值获利，就构成了本罪中的“非法转让、倒卖土地使用权”的行为？

从最高人民检察院、公安部颁布的关于本罪的追诉标准中，我们可以看到，本罪主要是规制非法转让、倒卖农用地使用权的行为。我国关于土地管理的法律、行政法规都规定农用地只能用于农业、水利业等农用用途，未经法定程序审批不得用于建设用地，也不得用于其他不相关的用途。违反这一规定，将直接损害国家关于农用地保护以及土地规划的公共利益，对社会具有严重的危害性，因此，对农用地进行非法的转让或倒卖，情节严重的，构成本罪。

基于同等性原则，违法转让、倒卖农用地以外的“其他土地”，尤其是违法转让、倒卖国有建设用地使用权，必须要和非法转让、倒卖农用地一样，既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性，其行为，已经由行为的“违法性”上升到“非法性”，才能和非法转让、倒卖农用地一样构成本罪。

那么，在市场经济条件下，哪些转让“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地）的行为，是既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性的行为呢？

全国人大常委会于2001年8月31日通过的立法解释，即《关于中华人民共和国刑法第228条、第342条、第410条的解释》中规定，本罪中“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法、城市房地产管理法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，而行政法规中的土地管理规定，包括《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》等等。但是，并不是只要违反了上述土地管理法规的规定，就能够构成本罪。构成本罪不仅要违反土地管理法规，而且还要损害社会公共利益，其行为具有严重的社会危害性，方能成为本罪的客观行为要件。综合法律分析，以下三种违法转让国有建设用地使用权或未利用地使用权的行为，属于既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，其行为与非法转让、倒卖农用地一样具有严重的社会危害性，可以构成本罪的客观行为要件。

（一）、以出让方式获得国有建设用地使用权后擅自改变土地用途转让、倒卖该土地使用权的。

《城市房地产管理法》第43条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地权出让金。因为出让合同中约定的土地用途，体现着国家土地规划控制方面的公法意图，基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施，不得随意变更，若变更应依法履行相应审批手续，如果没有履行相应审批手续，则损害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。

（二）、以划拨方式取得建设用地使用权，在未经有权人民政府批准的情况下非法转让、倒卖该土地使用权的。

《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让该土地使用权时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权，是国家免费给用地单位使用的，用地单位没有支付商业对价，是不能随意转让的。如果没有履行上述批准手续，受让方只是付款给转让方，没有向人民政府缴纳土地使用权出让金，则侵害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。

（三）、在不符合土地利用年度计划的情形下而转让、倒卖未利用地用于建设用地的。

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，将新增建设用地控制指标（包括占用农用地和未利用地）纳入土地利用年度计划，以维持实际耕地保有量和新增建设用地面积的平衡。依据国务院的这一规定，任何非农业建设需要使用未利用地的，必须符合土地利用总规划和乡镇村规划，纳入土地利用年度计划，不符合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地的，是损害社会公共利益的行为，其行为具有严重的社会危害性。

以上三种行为，属于损害社会公共利益的违反土地管理法律、法规的行为，具有严重的社会危害性，可以构成本罪。

三、“违法”和“非法”的区别，民商法、行政法和刑法的对话

本罪的客观要件是既违反了土地管理法规，又有非法转让、倒卖土地使用权的行为，二者缺一不可。而连接二者的“非法转让、倒卖土地使用权”之中的“非法”二字需要有正确的理解。笔者认为，非法与违法，两者虽只是一字之差，但含义差别很大。非法本身是一种违法，是一种程度高的违法，它主要的含义是体现了一种对社会公共利益的损害，其行为违反了土地管理的法律、行政法规的效力性强制规定，具有明显的社会危害性。而违法是指违反了法律的一般性规定或管理性强制规定，但并不一定违反了法律的效力性强制规定，不一定具有刑法所要求的严重的社会危害性。

因此，不是所有的违反土地管理法规的行为都是本罪中的“违反土地管理法规”的行为，只有违反了土地管理法规中的效力性强制规定才构成本罪中的“违反土地管理法规”的行为。那么，我们应如何理解土地管理法规中的效力性强制规定呢？（未完待续）