民法与民商法的区别是什么（民商法和刑事法哪个好）

第一节 刑法适用与法律思维方法

一、法律思维方法概述

思维是指人脑对思维的对象所产生的概括性反映，它是一种与语言有关的理性认识过程。（注：参见吴俊明：《法律思维：和谐社会建构的法律观念保障》，载《理论建设》，2009（4）。）法律思维是法学研究和司法实践中最为重要的思维形式，其影响着人们对法律问题的基本判断。对于法律人来说，法律思维的过程就是运用法律知识、经验和法律方法解决法律问题的过程。法律思维具有思维的一般特征，同时，又比一般思维有更为特殊的内涵。何为法律思维？广义的法律思维是指社会主体在与法律相关的社会活动中所运用的某种思维模式，它既包括法律职业共同体的思维方式，也包括非法律主体的思维方式。（注：参见吴俊明：《论影响我国社会主体法律思维生成的因素及其消解》，载《法学杂志》，2010（4）。）狭义的法律思维是指法律职业共同体的思维方式（本书取其狭义），特指法律人运用法学理论、法律知识、形式逻辑，并按照法定程序进行思维的活动。对于法律思维的概念，可谓仁者见仁、智者见智，本书不详细介绍，只借用其中一种作为概念的界定：“所谓法律思维方式，就是按照法逻辑（包括法律规范、原则和精神）来分析和解决社会问题的思维方式。”（注：郑成良：《法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》，2000（4）。）法律思维的过程不仅仅是一个对法律问题进行技术操作的过程，更是一个通过具体问题对法律进行思考和再认识的过程。

本书所称的法律思维方法是指以司法适用为中心，针对个案如何得出判决结论的思考方法，即应用法律的方法。这种思维方法是法律适用的技巧。在具体个案的审理中，必须依据科学的思维方法，根据法律知识、经验等作出合法合理的判决结论。本书所说的法律思维方法包括两个方面：一是案件裁判过程中的操作方法，如定罪方法、量刑方法，等等；二是有关刑法运用的理论方法，如刑法解释方法、逻辑推理方法以及论证方法等。（注：参见刘治斌：《法律思维：一种职业主义的视角》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2007（5）。）

二、刑法适用与法律思维方法

一般认为，演绎推理是法律适用的基本逻辑模型，司法三段论通常是案件推理的基本框架。但是，司法三段论的演绎推理只是案件推理中的一种总体框架模型，对一个具体案件的裁决来说，显然是不够的。司法的起点是一般的法律规范，以及特定的事实；司法的终点或目的是就个案事实作出一项裁判。但是具有普遍性的法律规范并不完全对应于多样的个案事实，因此，一般化的法律与个案裁判之间不能建立直接的推论，法律适用就需要一个理解应用的过程，即法律思维过程（注：参见王源渊：《法官在法律适用中的地位》，载《法律方法与法律思维》，第4辑，北京，法律出版社，2007，第163页。），以解决若干不同的法律和事实问题，形成精确的大小前提及法效果。

法律适用是司法实践的核心，而刑法适用的关键则是对法律思维方法的掌握。因为在所有领域，方法对于问题解决具有决定性意义。在具体案件的审理中，仅仅依赖演绎推理难以保证结论的妥当性，结论的妥当性主要取决于大小前提是否能够恰当对接，而如何将大小前提匹配，或者说寻找到合适的刑法规范以及将事实恰当归类，则是演绎推理无法解决的，必须借助于一定的法律方法。

以曾经成为舆论热点的许霆案为例：从形式上看，其中的定罪推理和量刑推理都完全符合三段论的规则要求，然而依据演绎推理的形式作出的判决却不能够得到大多数人的认同。问题出在哪里？正如有学者所言，许霆案所反映出的问题远远不是“定罪是应该的，但判得太重，法律效果和社会效果结合得不太好”（注：《检察日报》，2008-03-12，第4版。），还在于法官是否运用了恰当的法律方法；也不仅仅在于其适用了刑法中的特殊减轻制度，而在于如何不动用这一制度而能够运用一定的法律方法进行恰当处理。（注：参见刘军：《根据法律进行思维的方法与限度》，载《法律方法》，第8卷，济南，山东人民出版社，2009，第293页。）

在许霆案再审中，法官就不仅运用了形式推理，还运用了实质推理，在判决书中运用了多种论证方法，如逻辑论证、对话思维、修辞手法等法律方法，达到了较好的法律效果和社会效果。

总之，在刑法的具体适用中，法律思维方法的掌握和运用对于法律人来说，是必不可少的技巧或工具。

第二节 超越法律形式主义

——形式主义与实质主义在刑事审判中的双重演绎

一、法律形式主义及其局限性

法律形式主义是一种方法论。关于法律形式主义（注：法律形式主义只是具有“家族相似”的一个群体。所有形式主义者都强调司法过程中逻辑方法的重要性。进一步说，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法律形式主义者。）的界定，有很多观点，但总体来说，它的主张包括：法律是理性的、确定的；判决的过程是机械的、严格的演绎推理过程；得出判决结论时不用诉诸价值判断、利益权衡等非法律的因素。（注：参见陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》，2004（6）。）一般来说，主张案件裁决过程应遵循严格的演绎推理过程的学者都算是法律形式主义者。形式主义者认为，法官具有很小的司法裁量权来选择法律，他们根据法律规范（大前提）和案件事实（小前提），通过逻辑推理得出结论，不能有较多的主观能动性。（注：转引自陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》，2004（6）。）

法律形式主义是19世纪特定历史背景的产物。在近代，“法律形式主义”的发展是与欧洲的法典化运动紧密联系的。19世纪科学和工业的发展使人类对于自己在自然环境方面的能力、思想、政治和经济中的许多理念和制度，有了新的认识，尤其在社会结构和生活的各个领域中充斥着科学以及对科学的极度崇拜。一些唯理主义者如笛卡尔认为：人类有能力把握普遍的知识，借助于心中固有的自明的知识和原理，能够建立一个包罗万象的理论体系，并且这种理论必然被理性地遵守。（注：参见〔美〕梯利：《西方哲学史》，葛力译，北京，商务印书馆，1995，第326~327页。）当时，此种唯理主义思想在整个社会科学界包括法学界都产生了很大的影响，“科学化”成为刑法立法和司法的指导思想。其时，在立法上，欧美一些法学家试图建立无缝隙的法律概念网络，在其中，法律规则、原则等紧密地结合在一起，形成一个和谐的、逻辑上封闭的法律体系。在这种严密的法律体系下，法律具有确定性、客观性、完全性，司法决定的过程是一个机械的、不可自由裁量的过程，法官判案不能参考法律以外的因素，正确的审判结论可以依靠逻辑演绎的方法推导而来。也即法的适用方面，形式主义方法论的体现是形式推理——演绎推理。可以说，盛行于19世纪欧美国家的法典化运动使法律形式主义发展到了顶点。直到20世纪自由法运动兴起以后，法学研究和法律适用中的形式主义受到了抨击，法律形式主义逐步衰落。

本书所述“法律形式主义”，既是指运用逻辑方法从前提推导出法律结论的思维；也指坚信法律语言具有明确性、安定性，法律体系具有封闭性和完整性，并因此认为疑难案件的答案能够从现有法条中找出，即通过常规法律分析手段能够得到法律问题的正确处理结论。（注：参见吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》，2006（3）。）

法律形式主义的典型特征包括：坚信法律制度是一个封闭的逻辑自足的规则体系；强调法律概念的字面含义；推崇法律适用的形式逻辑；忽视法律适用的目的与社会效果。在法律形式主义者看来，具有形式合理性的法律是一种高度逻辑化的普遍性思维，是一种制度化的思维，它要求在立法上制定逻辑清晰、体系完整、可适用于任何实际情况的规则体系。在法的适用方面，法官应严格遵守形式推理中的演绎推理，即使探求法的精神也只能是探求立法者的意图，法官的逻辑推理须忠实于法律，不允许自由心证，不允许法官造法，不能够随意变更法律的含义。这种方法论的优点在于结构严谨，形式合法，明确性较强。只是，形式逻辑的演绎需要存在以下前提：其一，法律是一个由法律命题构成的没有漏洞的体系；其二，所有案件都能够在法规范中找到对应的法条，能够通过法律逻辑的方法得出裁决结论；其三，由于法律体系的完整性，各种行为都能够被类型化为对法律规范的适用或执行，或是对它们的违反。（注：参见王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）立法和司法的现实已经证明，这样理想的前提几乎是不可能存在的：首先，关于法律体系的逻辑自足性。法律形式主义者把法律看作是封闭的东西，力图划清法律同其他学科如心理学、社会学、伦理学、政治学等的界限，并强调法律的形式和结构，使法的适用局限于法律制度之内。但实际上，作为一门研究人与人之间关系的社会科学，法学不可能割断法律与其他人文社会学科之间千丝万缕的联系；同时，由于人类认识能力的有限性，法律的确定性和完整性都只是一种理想，而且法律规范不可能是固定的、永恒的，而是随着社会发展而变化和更新的，尤其是随着司法的决定过程而变化。其次，关于法律的普遍适用性。霍姆斯认为：“一般命题不决定具体的情况。”司法实践表明，形式主义的逻辑演绎总是遇到以下情况：法律规范的含义模糊；法律规范之间相互冲突；出现“合法”与“合理”相悖的局面（注：参见韩登池：《法官的逻辑与经验——兼论法律推理》，载《韩山师范学院学报（社会科学版）》，2005（5）。）；法律条款包含了多种可能的解释结果。在这样的情况下，形式主义就凸显它的局限性。如何解释和选择法律规范，对于法官来说，依然是一个“仁者见仁、智者见智”的问题。再次，关于严格的形式逻辑演绎问题。逻辑在司法决定中起着重要的作用，这一点毋庸置疑。但是，法律推理既然是一种思维活动，那么它就既要符合思想的规律，也要符合实践的规律，是逻辑与经验的有机统一。如果只重视逻辑而忽略经验，把法的适用仅仅看作是逻辑推演过程，认为正确的判决仅用逻辑推理方法就能从法律规则中推断出来，则只能保证裁判结论的“形式正义”，而无法保证“实质正义”的实现。

总体来说，法律形式主义的局限性在于：在法的适用过程中，形式主义强调文本和逻辑，但是，在司法裁决过程中，对案件事实的归类，即将具体案件事实归摄于一般刑法规范，仅仅靠形式主义难以解决问题。而逻辑在对具体事物进行分类时用途不大，逻辑只能从规则推出结论，而不能作出这种特殊的判断。当然，在这个过程中一般范畴绝对是有用的。至于大前提的发现或寻找，单纯的文本和逻辑都无能为力，还得靠法官根据法律知识、经验和价值判断作出选择和适当的解释。如果严格地、机械地执行法律形式主义司法方法，必然会忽视个案的实质主义，难以兼顾自由保障机能与社会保护机能。

二、实质主义——形式主义的超越

与形式主义方法论相对的是实质主义方法论，它是对法律形式主义的矫正。实质主义方法论认为：法律体系不是封闭的、完整的，法的适用既要依据规则和标准，同时又要考虑规范所立于其上的根据以及规范之外的某些东西；法律适用正当性的标准不仅仅包括形式的，也包括实质的；不仅要进行形式判断，还要进行实质判断。其推理方式既包括辩证推理，也包括形式推理。

实质主义方法论的思想根源是语境主义（注：语境主义注重在特定时空框架中不断变化着的历史事实，而且这种可变的事件本身赋予主体目的和意图，主体参与了事件和语境的构造当中，同时，语境反过来也影响主体的行为，这是一种相互促动、关联的关系。语境主义将实体、事件、现象等具有实在特征的存在视为是在关联中表述的，不同的语境会形成不同的本体论立场，从而词语及其所指的对象就会有不同的意义。参见殷杰：《语境主义世界观的特征》，载《哲学研究》，2006（5）。），语境主义强调特定情景（政治文化环境、社会经济环境等）与原则的关联和结合，不过分强调和依赖文本（规范）。实质主义方法论者认为，一般性命题（具有普遍性的法律规范）并不能完全解决具体的案件，判决不能仅仅依赖于明确表述的大前提，还需要一些价值判断、利益衡量或直觉等；法律的生命不仅仅在于逻辑，还需要经验；时代的发展要求、当下的政治与道德理论、公共政策等，不管是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定行为规范或裁判规范上的作用要胜于三段论的演绎推论。（注：转引自柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2007（2）。）实质主义方法论在法学上的表现形式为法律现实主义的理论倾向。

20世纪初期，美国从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，资本主义私人制与社会化大生产之间的矛盾日渐突出，各种社会问题凸显、激化，法律形式主义在解决各种社会矛盾时暴露出滞后性、僵硬性特点，从而弥补法律与现实之间的鸿沟成为一个至关重要的问题。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1）。）在这种背景下，法律现实主义应运而生。这种观点认为：作为社会调控的工具，法律应起到社会政策的作用，应能够促进社会的发展。由于法律不断显现出滞后性，所以法律人要注意审视法律与社会之间的距离而适当予以调整，对法的适用就不应拘泥于法律规范的内部结构。其司法理论是工具主义取向的，认为法院作为一个处理案件的机构，须服务于特定的时代和一定的社会目的，这免不了进行社会利益的衡量和各种价值的判断等。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1））在裁决案件过程中，法官在对案件事实进行司法归类时，有时会根据直觉下初步结论，然后寻找适当的法律规则和理由对这个初步结论予以合理化论证（在判断过程中不断将事实与法律规范进行比对，并检验和修正自己的直觉判断）；裁决的主要理由既包括法律规范也包括非法律因素（如政策、道德等）。从刑事司法方面看，现实主义法学提出了几点对形式主义的不同意见：世界是复杂多变的，而人类立法具有有限理性；法律本身是不确定的，法律规范不可能是固定的、永恒的，而是不断发展和更新的；在判决过程中起作用的不单单是逻辑和规则，还有经验，以及政策的考虑、伦理道德、法官的“前见”和直觉等；法官在裁判中（尤其是裁判疑难案件时）不应机械地适用法律规则，而应权衡社会利益，作出价值判断。具体到刑事司法判决来说，实质主义的论证主要是指对法律推理大小前提的合理性、同一性的证明。它包括对案件事实的分析和归类、裁判规范的寻找、相关的价值判断、法律解释等内容。（注：参见张继成：《法律推理模式的理性构建》，载《中山大学学报（社会科学版）》，2003（6）。）

实质主义方法论贯彻在刑事司法适用中，主要优点在于：（1）能够避免因社会发展而导致法律滞后的情况，不至于出现无法可依或者合法不合理的情况；（2）不拘泥于法律规范，不机械适用形式推理，能够根据案件的具体背景、特殊情况作出合法合理的判决，有利于个案的实质主义，有利于社会和谐秩序的构建。毋庸置疑，实质主义方法论也存在一定的不足：（1）主体的依赖性。实质主义方法论虽然克服了形式推理的逻辑固定性，在复杂疑难的案件中表现出灵活性和适应性，但由于实质推理或价值判断能否达到实质正义取决于法官的专业水平、经验等因素，所以其主体依赖性和主观性较强。在进行实质推理时如何克服法官个人的主观臆断是一个很重要的问题。（2）判决结果具有差异性与不确定性。价值判断涉及法官个人的价值观问题，这会出现“仁者见仁，智者见智”的问题。这种主观判断的差异性会导致判决结果的差异性和不确定性，违背同样案件同样处理的公平原则，甚至会引发人们对法律的不信任和对裁判权威的挑战。

三、我国刑法适用的形式主义倾向

尽管中西方国家在不同程度上都崇尚司法的实质合理性，但由于文化传统、司法手段、目标等方面的差异，东西方法治走上了不同的发展道路。（注：参见王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）中国历史上主要是以“礼”治国，虽然有法典，但却没有法治的传统，也没有较为丰富的法学思想或理论。“天理、人情、国法”是我国古代社会处理案件或争议的依据，其中，最主要考虑的是柔性的“天理”和“人情”而非刚性的“国法”。因为“天理、人情”更加灵活，能够根据案件或争议的具体情况进行处理，即能够兼顾“语境”，具有实质主义取向。而“国法”的运用，是不得已的手段，并且经常被变通，或者附加了诸多的道德内涵。法官的判决经常动用习惯、道德等各种资源，很少讲究逻辑，而且大量地运用修辞性言词，使判决看起来不是一个是非的断明，而是一种道德的说教。（注：参见范春莹：《形式与实质：法律思维的两个面向》，载《法律方法》，第7卷，济南，山东人民出版社，2008，第306页。）“原情定罪，因事制刑”是中国古代实质主义法律思维最突出的特点。近代以来，由于我国经济、政治的相对落后，而西方经济、政治以及文化日益繁荣，使得我们开始注意和学习西方文化，并逐步大规模移植西方的法律与法学理论，从理论到立法都对中国法学和法律做了极大的改造。又由于我国实质主义法律推理和论证的传统，法律人和法学人一直以来极力推荐和强调形式逻辑推理在中国司法语境中的重要性，“面对司法实践中的能动主义和实质主义倾向，我们须倡导司法保守主义和法律形式主义”（注：范春莹：《形式与实质：法律思维的两个面向》，载《法律方法》，第7卷，济南，山东人民出版社，2008，第307页。）；“我国的国情和西方国家大不相同，传统法文化中不存在法律形式主义的传统，有的只是实质的伦理法”（注：王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）。近数十年来，强调形式逻辑的声音一直占主导地位。如今，我国的国情和司法状况已经发生了不小的变化：首先，我国的经济体制在转型，经济水平快速发展，由此引起文化、观念的变化，产生了一系列新的社会问题和矛盾，疑难案件或者说难办案件越来越多。其次，随着几十年的法学教育的发展，我国法官的素质早已得到了较高的提升，大部分法官都是法学院校毕业的，形式逻辑的教育并不缺乏。再次，“法有限、情无穷”，立法能力的有限性和社会生活的多样性之间的矛盾决定了立法难以涵盖所有情况或者有些情况或案件虽然属于制定法的字面含义范围，但不应属于该法的目的范围，尤其在疆域宽广、经济发展不均衡的中国。在社会矛盾不断突出的情况下，我国提出了判决的法律效果和社会效果统一的司法理念。在传统习惯和体制转型的双重背景下，我们不能一味地强调形式主义和实质主义中的某一方面，而应该审视我国现行司法究竟出现了什么倾向，适时纠偏，以保证判决能够合法又合理，达到两个效果的一致。

近年来不断有媒体报道“疑难案件”，像沈阳的“刘涌案”、广州的“许霆案”、平顶山的“天价过路费案”、深圳的“梁丽案”以及“邓玉娇案”等，这样的“疑难案件”或热点案件层出不穷，有关这些案件的舆论沸沸扬扬，甚至法律职业群体内部也意见纷呈。可谓是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。在这些热点案件被判决之后，意见之间的分歧就不复存在：公众“只好热闹不求甚解”，故其注意力迅速转移；但是法学人也没有对“疑难”案件引发的相关问题深入反思，尤其不见在学理上作出什么贡献，而是转投新的热闹去了。（注：参见蔡宏伟：《“许霆案”与中国法律的形式主义困境》，载《法制与社会发展》，2008（5）。）

对于频频出现的“疑难案件”，我们要做的不仅仅是讨论是否构成犯罪、构成何种犯罪、如何量刑等纯技术的问题，我们必须进一步思考的深层次问题还有：为什么依据同一部刑法、面对同一个法律事实会得出不同的法律观点或结论？难道不都是运用着大前提和小前提进行着相同的演绎推理吗？在笔者看来，引起意见分歧的深层根源不在于对犯罪构成要件的理解不同，而在于他们共享的“形式主义法律观”。也许可以说，这些争议案件引发多种不同观点透露出了一个信息和倾向：当下我国法律理论和司法实践实质上偏向于法律适用的形式主义。法律适用不就是“罪刑法定”“依法治国”以及“程序正义”，等等，而不是“实质正义”吗？严格的规则主义、罪刑法定已经成为我国当代法学界和法律界的主流意识形态。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）在形式主义法律观的前提下，法律体系具有完整性、逻辑自足性，法的适用是一个严格的逻辑推演过程，对于各种刑事案件只要根据现行法律规范进行适当的逻辑分析，便能得出正确的判决。探求法的精神只能是探求立法者明示或默示的意旨，法官的逻辑推理须忠实或服从于法律，不能够随意变更或增减法律的意图，否则就是逾法或越权。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1）。）于是，在“形式主义法律观”的支配下，大家对于疑难案件所涉犯罪的构成要件讨论来讨论去，局限于传统刑法理论或者法条字面意思来比对事实和规范是否对接，较少以立法目的为指南作价值判断（考虑社会情势、经济发展等因素），或者说，没有一个核心的价值观作为解释法条和事实的指导思想，这种大小前提的解释和对接就具有一定的盲目性。

形式主义强调对法律的严格执行，但在刑事立法还不完善的情况下，一些问题还无法可依。另外，社会的多元化发展，也使刑事案件越来越复杂。近年来，网络传媒使得多元的价值观极易在刑事热点案件中发生碰撞，“许霆案”“胡斌案”“天价过路费”案等在网络媒体中被媒体、民意和政治来回冲击，使得各种复杂因素影响到案件的裁判，以至于作出一份被各方均接受的判决成为不易的事。（注：参见胡铭：《法律现实主义与转型社会刑事司法》，载《法学研究》，2011（2）。）这是法律形式主义无法解决的。综观一系列公众热议的案件，尤其是社会反响不佳的判决，可以发现，在我国刑事司法中，存在着为了形式而形式的法律形式主义倾向。有些案件，法官过于注重形式合理性，过分迷信刑法条文的字面权威，机械刻板地理解构成要件，对刑法的规范目的不作深入探究；只注重形式逻辑，对法的内涵的理解不够深入，不注意刑法目的和社会效果的考量，没有对案件事实和刑法条文作体系解释，即不考虑规范目的及刑法的上下文意义。（注：参见倪文：《我国刑事司法中关于形式主义的反思——关于曹天案的法律思考》，载《长春理工大学学报》，2010（4）。）有些法官一味追求形式合理性，而没有认识到形式正义的最终目的还是达到实质正义。正如有学者所言：刑法不是概念和逻辑的简单组合，它是一个复杂的系统，其包含着创造性和辨证性的因素；刑法具有正义的底线价值，兼顾形式正义和实质正义是其终极目标。自古以来，法的适用包括刑法的适用都不能只依据规则和逻辑就能够得出判决，必须立足于规则之上并求助于法的精神、社会经验和案件的语境来形成的合理的结论。（注：参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》，2006（5）。）因此，法律规则和演绎推理对于判决虽有重要意义，却不是得出妥当判决的决定性因素。（注：参见蔡宏伟：《许霆案与中国法律的形式主义困境》，载《法制与社会发展》，2008（4）。）决定性因素应该是判决结果是否符合法律的目的，是否能够被当事人以及社会公众接受。另外，法律规则为平息纠纷而生，无论是立法者制定的规则还是法官创造的规则，都只是为了解决纷争而“发明创造”的，既然如此，根据目的和效果不断地怀疑、改造和完善法律是必然的，也是必要的。作为人类的创造物，法律不可能是永恒、理性的产物，因为人类的理性是不完善的，社会也是不断发展的。因此，对疑难案件的裁判，从法规范以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须，而且有根据。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）

以“许霆案”为例，许多法律人运用了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成）。一些学者运用民商法的教义论证，认为许霆的行为是不道德的，但不构成犯罪（注：苏力教授认为，在“许霆案”中，无罪判决早就被否定了：不仅因为许霆的行为是社会否定的，所有论者都有意无意忽略，但“许霆案”一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山（受许霆“教唆”非法取款），其行为比许霆的显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那司法还有公正吗？郭安山会怎么想？这会有一个什么导向？这不仅涉及广州市中级人民法院的形象，甚至影响整个司法的形象。任何法律人都不能不考虑这个问题。司法对此类案件的处理已形成了一个基本的司法格局，这决定了许霆不可能被判无罪。那就意味着，主张许霆无罪的任何教义分析，不管其多么详细，都不可能被此案法官采信。这也意味着，教义分析如果不结合具体司法语境，不考虑价值或者政治性的判断，看起来再准确精美，也不过是司法中的花拳绣腿。）；有学者主张严格遵守罪刑法定，认为应宣布许霆无罪；一些刑法学者运用教义分析，包括犯罪构成分析、刑事政策方面的分析，将许霆的行为认定为侵占罪（比盗窃罪轻）或其他罪；但大部分刑法学者运用教义分析得出的结论是许霆的行为构成盗窃罪，只是应适用《刑法》第63条第2款（注：《刑法》第63条第2款《刑法》第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。）减轻处罚，这种观点被法院最终采纳。重审判决能够为人所接受，并不是因为人们认为判决所用的教义分析或论证过程是正确的，而是因为这个结果能够让人接受，从而接受了援引减轻处罚制度的教义分析。其实，教义分析只是法学人的游戏，普通民众并不在意这种教义分析。另外，多种法教义分析的存在以及刑法学者不同的教义分析与结论本身就表明不存在一个公认的教义分析，不存在一个确定的结果，更不能保证这个结果为社会所普遍接受。从法条主义层面上看，原一审判决没有违法，没有错误，但由于量刑不符合公众的预期，于是在“天理、人情”或“自然法”的层面上，也可以认为一审判决“错了”。这也说明：（1）虽然看起来法律人强调“形式正义”“程序正义”，但一遇到实际问题，他们和普通民众一样，重视“实质正义”或“结果公正”；（2）对于案件，大多数法律人也是“先定后审”，即结果导向，根据结果是否具有可接受性来判断案件裁决是否正确，而不是相反。可以说，“许霆案”暴露了当代中国司法实践和主流法学中非常尖锐且值得深思的问题。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）“许霆案”重审判决选择了刑法中的特殊减轻处罚制度，不是因为持这一观点的学者更多、更著名，或者他们所作的教义分析比其他观点的教义分析更准确，只是因为这种处理方法得出的结论比其他结论更合理，更能让人接受，且同现行司法背景更为兼容。以陈兴良教授以及张明楷教授的分析为例：他们都做了大量的、详细而不同的教义分析，最后都赞同运用特殊减轻处罚制度（《刑法》第63条第2款）更为合适。虽然他们的分析路径不

（注：①）苏力教授认为，在“许霆案”中，无罪判决早就被否定了：不仅因为许霆的行为是社会否定的，所有论者都有意无意忽略，但“许霆案”一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山（受许霆“教唆”非法取款），其行为比许霆的显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那司法还有公正吗？郭安山会怎么想？这会有一个什么导向？这不仅涉及广州市中级人民法院的形象，甚至影响整个司法的形象。任何法律人都不能不考虑这个问题。司法对此类案件的处理已形成了一个基本的司法格局，这决定了许霆不可能同，但贯穿其分析主线的还是比较各种可能罪名的后果与利弊。这实际上是一种利益权衡，是社会效果的考量。从这一点上说，他们都采用了实用主义的判断方法。重审判决书以及核准裁定书中表现出来的是《刑法》第63条第2款的教义分析，给人的感觉是教义分析的胜利。但光荣并不仅仅属于《刑法》第63条第2款的教义分析，这幕后有司法实用主义（笔者认为是实质主义）的功劳。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）

四、形式主义与实质主义在刑事审判中的统一

刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，这决定了法律推理的模式应是形式主义与实质主义的结合，以形式主义为主，以实质主义为辅。实质主义的论证主要解决合理性问题，形式主义的论证主要解决合法性问题。法官在办理案件的过程中，尤其是办理疑难案件，少不了价值判断，这既是司法裁决正确性的保证，又是一个客观存在的事实。博登海默认为：在司法过程中，法官会根据法规范、文化传统和习俗等进行综合判断；法律制度中的原则、社会背景以及当时的公共政策等都会成为影响法官推理的客观因素。（注：转引自张骐：《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000（3）。）司法实践中，个案的裁判一般是始于对行为的形式理性规范判断，而终于实质理性规范判断。只不过，对个案所作的实质理性规范判断，只在少数案件中才更为明显；而在大部分案件中，由于控、辩方不存在太多实质分歧，而实质理性规范判断不太明显。（注：参见刘远：《刑法理论与方法的辨思》，载《甘肃政法学院学报》，2010（5）。）

司法实践中，也不乏一些成功兼顾形式主义与实质主义的案例。一些判决之所以得到公众的认同，不是因为它在法教义分析上详细、正确，而往往是因为它符合公众的伦理观念。泸州“二奶”案（注：黄某和蒋某都是泸天化集团公司职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们抱养了一个儿子。1996年，黄某认识了张某，张某离婚后带着儿子做烧烤生意。1997年，黄某和张某同居。1998年，张某生育一女黄小某。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并经公证，愿将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半及自己所用手机等共计6万元财产赠给张某。4天后，黄某因肝癌晚期医治无效去世。张某向蒋某索要黄某的遗产时遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。纳溪区人民法院一审宣判：驳回原告张某的诉讼请求，案件受理费由原告张某负担。张某上诉到泸州市中级人民法院，泸州市中级人民法院以“公民的民事行为不得违反公共秩序和社会道德，黄某与张某在非法同居关系下所立遗嘱是一种违反公序良俗、破坏社会风气的违法行为，且该遗嘱虽是黄某的真实意思表示，虽形式上合法但实质上赠与财物的内容上存在违法”为由，终审判决驳回了张某的诉讼请求。）就是一例。有些判决结果不被公众认同，并不是因为它不符合法律规则，没有作出正确的教义分析，而是因为它与人们对结果的预期差得太远，如“许霆案”的一审判决。在疑难案件中，可能会有多个规范选择，也可能难以找到合适的规范，法官不容易从现有的法律规则中找到案件的确定答案，从而免不了有一些法律外的因素影响法官作出判决。（注：参见陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）这也就意味着，判决中的价值判断、实质权衡等是不可避免的。不管人们是否愿意接受这种观点，案件判决中的实质权衡是客观存在的，或者以明显的方式，或者以隐含的方式。可以说，在法的适用中，实质法律推理无处不在。下面以两个案件的判决为例：

在某医学博士擅自摘除死者眼睛案［本案发生在《刑法修正案（八）》之前］中（注：北京某医院一个医学博士、眼科医生未征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者的眼睛取下装上假眼，将眼睛角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。参见李秀群：《司法中的价值衡量》，载《法律方法》，第4卷，济南，山东人民出版社，2005，第474页。），当时关于本案的争议是：该医生的行为是否应认定为犯罪？我国《刑法》第302条规定的盗窃、侮辱尸体罪能否作为本案裁判的大前提？或者说，出于公益目的，未征得死者本人或其家属的同意，秘密取走死者器官（器官能否被认定为尸体也曾经是一个争议焦点，本书不讨论这个争议，直接采用肯定观点），是否构成盗窃、侮辱尸体罪？根据犯罪构成分析，行为人主观方面有故意，客观方面实施了秘密从尸体上取走眼睛的行为，主体和客体也符合该罪的构成要件。从形式上看，这种行为显然符合该罪犯罪构成。但如果认定犯罪，会与法律的精神或目的相矛盾，不一定得到人们的认同，同时也不利于医学研究的开展和社会公益事业的推进。经过权衡，检察机关认为，该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定不予起诉。这里需要提的是，《刑法修正案（八）》在《刑法》第234条增加了一条（注：刑法修正案（八）》第37条第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条（侮辱、盗窃尸体罪）的规定定罪处罚。”），作为第234条之一，按照该规定，之后出现类似的案件时，要想作出实质解释，找到出罪机制已为难事。

在朱某盗卖陆某夫妇股票案（注：2002年4月29日至5月10日，朱某利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆某、赵某夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，篡改了密码，并使用陆某、赵某夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱某再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱某共给陆某、赵某夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱某被发现后，如实供认了全部事实，并赔偿了被害人的经济损失。上海市静安区人民法院判决朱某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。判决主要理由为：（1）被告人朱某的行为可以用刑法进行评价；（2）股票所代表的财产权利能够作为故意毁坏财物罪的犯罪对象；（3）应参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》来计算本案的犯罪数额；（4）依照《刑法》第72条第1款的规定，对其适用缓刑也确实不致再危害社会。参见陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）中，要认定朱某的行为构成故意毁坏财物罪，就需要考虑此种“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为是否能够被评价为“毁坏”，“毁坏”的真正含义究竟是“价值的降低”还是“物理或功能的破坏”（注：陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）。按照传统解释，“毁坏”是指“破坏”“损坏”，从字面意思看，应该是“物理或功能的破坏”。但是，“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为，给他人造成的损失或者社会危害性不一定小于甚至还要大于传统的物理损坏。再者，什么特征对于一个概念来说是必不可少的，并不是一成不变的，它应该随着社会的发展而发展变化。因此，传统的概念解释不能是一成不变的，在这种具有严重社会危害性的新型行为出现以后，根据它的本质特征进行归类，是非常必要也非常科学的。“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”与物理损坏的本质是一样的，都会造成“价值（包括经济价值和使用价值）的降低”。因此，运用类型思维（实质解释）将该行为解释为“毁坏”并定性为故意毁坏财物罪，是非常恰当的。

以上两个案件，如果采取法律形式主义的做法，机械地适用刑法，不进行实质利益的衡量，不作价值判断，必然出现形式上合法但实际上判决结果不合理的情况。正是通过德沃金所提出的“发现”法律原则的方法——“建构性解释”（也就是实质性解释——笔者注），才能使第一个案例中的行为人出罪，使第二个案例中的行为人入罪。这种实质主义的“建构性解释”成为避免单纯形式主义的局限，达成案件形式正义和实质正义统一的一种必要方法。在刑事案件审判中，是侧重形式推理还是侧重实质推理不能一概而论，要看案件的具体情况，有些案件如果出于对正义或人权等因素的考虑，该注重形式推理还是要坚持形式推理。以李怀亮案件（注：2001年8月的一个夜晚，平顶山市叶县湾李村13岁女孩郭某遇害，同村的李怀亮被认为是嫌疑对象，很快被刑事拘留并逮捕。由于该案既有证明李怀亮有罪的证据，也有证据上的瑕疵，以至于12年来，该案被多次公诉、多次发回重审，先后产生有期徒刑15年、死刑、死刑缓期2年执行3次判决，最终在2013年因“证据不足、事实不清”李怀亮被平顶山市中级人民法院宣判无罪，当庭释放。法院认为，检察机关指控李怀亮犯故意杀人罪的证据存在以下不足：一是提交的现场勘查笔录、尸检鉴定及物证鉴定，不足以证实犯罪人是李怀亮。二是李怀亮的有罪供述前后矛盾，在关押审讯李怀亮的措施中也存在一定的不符刑事诉讼法规定的情况，故此李怀亮的有罪供述不能作为定案依据。三是与李怀亮同监室3人的证言，也存在矛盾，不能作为定案依据。四是侦查机关提供的人身检查照片只能证实李怀亮身上有血痕，但不能证明这是其作案后抛尸所留。由此，法院依据2012年刑事诉讼法相关规定判处其无罪。）为例：在这个案件中确实有一些疑点，既有证据链不能完全衔接的问题，也有李怀亮值得怀疑的地方。再者，这个案件本身在证据方面就存在先天的不足：被害人是被掐死的，没有作案工具，尸体又在水中浸泡了几十个小时，已经无法做各项指标的检测，现场也已经被破坏。为了对遗体提取物做检测，当年的办案人员也曾经跑到外地，但终由于技术水平的限制，无法找到相关的证据。从现在的眼光看（律师提出），为什么没有提取精斑？当时都已经不具备提取的条件，十几年后，更没有办法解决这个问题。另外，李怀亮的律师称：当时现场留下的血型经鉴定是O型。然而被害人郭某的血型经鉴定是A型，李怀亮的血型是AB型。这说明现场的血型应该是第三人的。这个情节没有得到进一步的查证。这确实算是一个疑点，但是，被害人是被掐死的，没有作案工具，不一定有血迹，也无法留下能够证明犯罪人的证据。而且李怀亮和被害人之间性别、年龄等差异能不能使二者之间有搏斗的可能？或者说是否一定会出现流血？现场的血一定和作案有关？这不也是存在两种以上解释可能性的疑点吗？律师对这个问题的质问一定能够作为证明李怀亮无罪的证据吗？另外，除了这个疑点外，当时从现场提取了一个38码的鞋印，而李怀亮的鞋是44码的。这一重要证据在开庭时曾经提出，但也没有被深究。（注：参见刘文化：《“疑罪从无”原则的艰难展开》，载《行政与法》，2014（7）。）在办案过程中，讯问李怀亮在事发当晚上河堤后往哪个方向走了时，他说去了西边，但是有村民见他往东边去了（案件现场在东边），还和他打了招呼。后来法官问他为什么说谎，他说他害怕（这也有两个以上可能的解释——不是他干的，确实害怕；或者是他干的，掩饰、转移视线。所以，这种回答既不能作为有罪的证据，也不能排除他犯罪的可能）。还有，办案人员每问到一个问题，李怀亮都是思考一会儿才回答。这是不是也算是一个疑问？上述这些疑问说明：本案在证据方面也许就无法形成一个完整的证据链，也许就没有留下什么证据。这些所谓的证据既不能证明李怀亮有罪，也不能排除他是真正的犯罪人。那么，既然不能排除李怀亮无罪的合理怀疑，不管他是否真正实施了这个犯罪行为，也只能按照刑事诉讼法的规定裁决了。2012年修订的《刑事诉讼法》更加强调人权的保护，而且在具体的程序设计上贯彻了这一规定，包括不得自证其罪、非法证据排除、无罪推定等；此外，由于我国在努力推进司法改革，学术界也一直在注意或者说质疑无罪判决为什么少。在这种背景下，李怀亮就理所当然成为新刑事诉讼法疑罪从无原则的受益者。在没有发现真凶、“亡者没有归来”的情况下，以证据不足为由宣告李怀亮无罪，是司法机关顶着被害人家属上访的压力贯彻无罪推定原则，按照疑罪从无来判决的。这是形式推理的一个典型，尽管不一定达到实质正义，但依然是法治的进步。

五、结语

可以说，法律形式主义是法律方法中的元方法，因为法律方法运用的主旨就是为裁决案件寻找法规范方面的理由（而不是非法律理由）。因此，一般情况下我们还是要坚持适度的形式主义，遵照法律规则和形式逻辑来推出结论。这是确保法律的可预期性，确保同样情况同样处理的形式正义的必要手段。然而，对于那些非常规的案件——严格执行法律规则和形式逻辑不能得出合理答案的案件，更多地需要运用实质主义的方法，如利益衡量等。因此，形式主义与实质主义在刑事审判中的并举是刑事司法中应该提倡的方法。