虞伟华：浙江高院法官
“非法占有”是刑法上的概念。检索与“非法占有”相关的文献可知，这些文献绝大多数是刑法方面的文章，民法教材和文献中很少采用“非法占有”的提法。民法上与“非法占有”密切相关的概念是“无权占有”和“恶意占有”，但“非法占有”与“无权占有”或“恶意占有”又有一定的区别，不能用“无权占有”“恶意占有”的概念取代“非法占有”的概念。刑法上的“非法占有”与民法上“无权占有”“恶意占有”的关系，可以从以下几个方面加以理解：
1.非法占有是无权占有，即没有法律关系基础而占有
从字面上理解，非法占有是指没有合法根据的占有，即民法上的无权占有。
无权占有是与有权占有相对的概念。有权占有是指有本权的占有，即有合法根据的占有。有权占有基于一定的法律关系而产生，如物权关系、合同关系、继承关系、征收关系、行政强制法律关系等。我国《民法典》第四百五十八条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”这就是关于有权占有的规定。可见，有权占有是有法律关系基础的占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有，有效合同中的借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有，监护人对被监护人财产的占有均为有权占有。
无权占有又称无权源的占有、无本权的占有，是指没有法律上的根据或者原因的占有。无权占有并非基于合同关系等法律关系而产生，是一种没有法律关系基础的占有。遗失物拾得人的占有、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物占有均为无权占有。
显而易见，刑法上的非法占有属于无权占有，即没有法律关系基础的占有。抢劫、盗窃、敲诈勒索等犯罪的行为人对赃物的占有都属于没有法律关系基础的占有。诈骗行为虽然以法律行为的形式出现，但这种法律行为是伪装的法律行为，不能产生设立、变更、终止民事或行政法律关系的效果，通过诈骗行为占有他人财物是没有法律关系基础的占有。
由此可以看出，基于合同关系而占有他人财物，不属于非法占有。基于有效合同占有他人财物，属于有权占有，显然不成立非法占有。在采用欺诈、胁迫手段订立的合同中，如果合同本身不存在应认定无效的情形，受欺诈、胁迫一方未在法定期限内向人民法院或仲裁机构申请撤销，该合同是有效的。因此，采用欺诈、胁迫手段订立合同，并基于合同关系而占有他人财物，也不属于非法占有。
2.非法占有的范围小于无权占有，非法占有是违背权利人真实意思而恶意占有
如前所述，遗失物拾得人的占有、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物占有均为无权占有。但是，这四种情形中，只有小偷对赃物的占有属于刑法中的非法占有。显然，非法占有的范围小于无权占有。
基于无效合同占有他人财物，无效合同不能成为占有的基础法律关系，因而属无权占有。但是，通过履行无效合同而占有对方当事人交付的财物不成立非法占有，因为对方当事人系自愿交付财物，行为人占有对方交付的财物并不违背权利人的真实意思。例如，人贩子贩卖人口而取得出卖人口的价款，贩卖人口的合同当然是非法的、无效的，但人贩子占有价款显然不是刑法意义上的非法占有。可见，非法占有是违背权利人真实意思的占有。
在非交易型案件中，判断非法占有的根据不是有无对价支付，而要看行为人占有他人财物是否违背权利人真实意思。如果行为人占有他人财物是基于权利人的自愿处分，显然不属非法占有。例如，乞丐向他人乞讨而接受他人施舍的财物，施舍属自愿赠与，乞丐接受施舍的财物既是有法律关系基础的占有，也是不违背权利人真实意思的占有，因而不成立非法占有。
行为人以欺骗的方式接受单方给付、赠与是否属于非法占有，实践中经常发生争议。这类案件的难点在于，如何判断占有是否违背权利人真实意思？例如，身体健全的乞丐假扮残疾人在街上乞讨，他人出于对残疾人的同情而施舍财物，乞丐占有财物是否违背权利人真实意思？我认为，在这种情况下，如果赠与人事后知道乞丐不是残疾人，会不会撤销赠与，是不明确的：有的赠与人可能会要求索回施舍的财物，有的赠与人即使知道被乞丐欺骗也不会撤销赠与。这种情况应按照民法规定的可撤销民事法律行为处理，不宜认定为非法占有。只有行为人明确知道自己占有他人财物违背权利人真实意思，仍恶意地予以占有，才有可能成立非法占有。例如，赠与人在赠与时以口头或合同的形式明确约定了赠与的条件，受赠人明知不符合赠与条件而占有赠与财物，有可能成立非法占有。
无权占有可分为善意占有和恶意占有。以非法占有为目的的犯罪都是故意犯罪，行为人都是明知无占有的权利而占有，属恶意占有。
3.非法占有的范围小于恶意占有，非法占有是逃避法律规制的占有
非法占有不是一般的恶意占有，它比一般的恶意占有恶性程度更深、占有的意志更坚决。它不仅表现为明知无占有的权利而占有，还表现为实现占有而刻意逃避法律规制。在盗窃、抢劫、敲诈勒索等犯罪中，犯罪分子都会采取一定的手段防止赃物被追回，如采用秘密窃取的方式、蒙面抢劫的方式、取得财物以后逃跑、通过威胁阻止被害人追赃等。在诈骗犯罪中，犯罪分子也会采取一些手段逃避返还骗取的财物，如冒名、虚构主体签订合同，骗取财物后逃匿，将赃款赃物转移、隐匿、挥霍等。这些都是逃避法律规制的行为，其目的在于阻断被害人的民事、行政救济途径，实现对赃款赃物的完全控制和支配。可见，非法占有是逃避法律规制的占有。
在一般的恶意占有中，行为人恶意占有他人财物后，并不刻意逃避返还，不逃避承担民事责任，因而，被侵权人通常可以通过民事或行政的救济途径追回被恶意占有的财物。我国民法、行政法为一般的恶意占有提供了诸多救济途径。
例如，《民法典》第四百五十九条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第四百六十条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”第四百六十一条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”第四百六十二条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”
如果行为人恶意占有他人财物后，不逃避法律规制，则一般可以依照上述规定获得民事救济，这种占有行为不属于非法占有。恶意占有人逃避法律规制，使得被害人无法通过民事、行政途径获得救济的，才有动用刑法的必要，应认定为非法占有。
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