现今，伴随着金融技术的发展以及信息技术的进步，银行卡已成为人们日常交易结算的重要工具。但随着银行卡使用场景的普及，利用银行卡犯罪的行为也愈发猖獗。我们都知道，银行卡不仅储存着持卡人的个人身份信息，而且是持卡人资产状况、交易流水、生活习惯等财产信息的载体，是重要的身份识别工具。根据中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。

但很多人由于自身法律意识的淡薄、或被不法分子以利益为诱，将自己名下的银行卡交由他人使用，最终被违法犯罪分子所利用，使得自己在不经意间触犯了法律，甚至成为他人犯罪的帮凶。本文旨在就“买卖银行卡”这一行为可能构成的罪名进行分析、探讨。

一、刑法中“银行卡/信用卡”的定义

首先需要解释的是，根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》(银发〔1999〕17号)第二条、第五条规定：“银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，银行卡包括信用卡和借记卡。”也就是说，在金融系统的分类中，银行卡包含信用卡与借记卡，二者的区别在于借记卡不具有透支功能。

在新发布的《银行卡规定》第一条第二款中，也同样明确：“本规定所称银行卡民事纠纷，包括借记卡纠纷和信用卡纠纷。”可见，人民法院处理民事纠纷时，也以银行卡作为借记卡与信用卡的上位概念，这也与我们日常的交易习惯相符。

但，刑事司法中对信用卡范畴的认定却完全不同。

根据全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）：“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”可见，立法机关扩大并统一了刑法意义上“信用卡”的概念。

根据该立法解释，针对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，只要具备“消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金”等全部或者部分功能，就属于刑法规定的信用卡。因此，我国《刑法》中的信用卡应当既包括国际通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡，刑事司法中所称的“信用卡”实际上等于“银行卡”。

根据最高人民法院刑事审判参考性案例张国涛信用卡诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第472号）的裁判摘要：“我国《刑法》中的信用卡，既包括国际通行意义上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡。”可见，将借记卡认定为刑法意义上的“信用卡”的做法在刑事司法实践中得到普遍遵行。

二、实务中认定买卖银行卡犯罪行为的几种情况

实践中，如何认定行为人非法收买、转卖他人真实银行卡的行为，已成为当前司法实践中的疑难问题。目前，司法机关对买卖银行卡的处理、定性存在以下三种意见：

（一）认定为收买、非法提供信用卡信息罪

第一种意见认为，《刑法修正案（五）》新增窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪，根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易，涉及信用卡一张以上的，应予立案追诉。

在买卖银行卡行为中，行为人往往同时提供了银行卡及账户的其他信息，如果将银行卡与开户者身份证复印件、银行U盾、信用卡密码和绑定手机卡等信息资料结合使用，在客观上能够使他人以信用卡持卡人的名义进行交易、实施犯罪活动，故应当以收买、非法提供信用卡信息罪论处。

参考案例：周某等收买信用卡信息罪案

案号：江西省南昌市青云谱区人民法院一审（2018）赣0104刑初327号

基本案情：2018年2月下旬开始，被告人周某和吴某合伙一起在网上（微信、QQ等）发出兼职收买银行卡的广告，在南昌市区各处以一张银行卡100元-300元不等的价格收买他人银行卡及网银，后卖给上线老板廖某，从中赚取差价。被告人周某、吴某共卖给廖某十张银行卡，获利1000元。

法院认为：根据全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，根据该立法解释，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。本案中涉及的银行卡均属于刑法规定的“信用卡”。收购他人自愿出售的信用卡成立非法持有，且被收购的信用卡足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易。被告人周某、吴某、樊某伙同他人收买他人信用卡信息资料，其行为已构成收买信用卡信息罪，公诉机关指控的罪名成立。但由于周某、吴某、樊某收购他人自愿出售的信用卡，未利用其实施其他犯罪活动，对其从轻处理。

裁判要旨：认定周某、吴某构成收买信用卡信息罪，分别判处有期徒刑三年六个月、三年、十个月，并处罚金。

（二）认定为帮助信息网络犯罪活动罪

第二种意见认为，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，情节严重的，应予立案追诉。

我国银行卡仅限本人持有、使用，故在买卖银行卡行为中，行为人出于概括故意向收买人出售、提供他人信用卡，为他人实施网络犯罪提供帮助，实际上是提供了“支付结算”的帮助，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

参考案例：徐某某帮助信息网络犯罪活动罪案

案号：广西壮族自治区平乐县人民法院一审（2019）桂0330刑初186号

基本案情：2019年3月，被告人徐某某得知提供银行卡给黄某等人使用，每天可以获得300元报酬，便实名办理银行卡给黄某等人，同时被要求注册支付宝并以刷脸方式绑定办理的银行卡，便于在网上操作非法转账。经公安部电信诈骗案件侦办平台数据显示，被告人徐某某银行卡转账共计人民币38386万元，其获得报酬约1000元。

法院认为：被告人徐某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供银行卡转账，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款之规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人徐某某犯帮助信息网络犯罪活动罪的罪名成立。

裁判要旨：认定徐某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑有期徒刑七个月，追缴违法所得。

（三）认定为妨害信用卡管理罪

第三种意见认为，根据《刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项规定，非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理的，构成妨害信用卡管理罪。以及两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合《刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在买卖银行卡行为中，行为人在从事收买、出售他人信用卡时，虽然概括认识到他人可能将信用卡用于不法目的，但并无证据证实其明知他人从事的具体犯罪，其与他人实施网络犯罪行为并不具有共同犯罪故意，故仅能对行为人收买、转卖他人信用卡过程中非法持有他人信用卡的行为加以处罚，以妨害信用卡管理罪论处。

参考案例：陈某某、安某等犯妨害信用卡管理罪案

案号：江苏省扬州市邗江区人民法院 一审 （2019）苏1003刑初299号；江苏省扬州市中级人民法院 二审 （2019）苏10刑终293号

基本案情：2016年10月至2018年6月，被告人陈某某、安某、范某某、姚某某、邝某某、吴某某、杨某等人在明知他人收买银行卡及配套资料（含开户者身份证复印件、银行U盾、银行卡密码和绑定手机卡等信息资料）可能用于从事非法活动的情况下，多次组织伏舒喜等人以真实身份信息办理银行卡并予以收买后，转卖他人以赚取差价。在上述过程中，陈某某非法持有他人信用卡33张，安某非法持有他人信用卡29张，范某某非法持有他人信用卡29张，姚某某非法持有他人信用卡26张，邝某某非法持有他人信用卡19张，周某某非法持有他人信用卡19张，吴某某非法持有他人信用卡14张，杨某非法持有他人信用卡12张。

法院认为：行为人主观上明知上线收买人可能从事违法活动，客观上实施了收买、转卖他人真实信用卡及配套资料的行为，在上线收买人后续违法行为难以查明的情况下，对行为人曾经非法持有他人信用卡的行为，应当以妨害信用卡管理罪定罪处罚。被告人陈某某、安某、范某某、姚某某、吴某某、邝某某、周某某、杨某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。

裁判要旨：认定陈某某、安某、范某某构成妨害信用卡管理罪，分别判处有期徒刑一年八个月、一年六个月、一年三个月，并处罚金。

综上，在目前的司法实践中，各地方法院对买卖银行卡行为的定性存在法律适用不一，从而导致对被告人的量刑不一，故本文对此加以探讨。

三、买卖银行卡所涉罪名的辨析

（一）构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的情形

《刑法》第一百七十七条之一第二款，【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”。对于何为《刑法》上的“信用卡信息资料”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（【2018】19号）第三条规定，“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；”

可见，本罪应以行为人“足以伪造可进行交易的信用卡”或“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”为前提。若所谓的信用卡信息无法伪造可进行交易的信用卡，或无法使他人以信用卡持卡人名义进行交易，则不构成本罪。

1.本罪应以能够“伪造”信用卡为标准

根据我国刑法及相关司法解释规定，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的犯罪对象为信用卡信息资料，但对于信用卡信息的具体内容并未列明。实践中，不同金融机构所要求的信用卡信息各不相同，很难明确规定一个统一的信息内容。对此，学界存在不同的观点。

第一种观点认为，所谓信用卡信息，是指信用卡的磁条信息，即信用卡磁条的磁道上记载的有关信息。有学者又将信用卡的磁条信息进一步明确为一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。

第二种观点认为，信用卡信息是申领信用卡的单位或个人应发卡机构的依法要求而提供的有关身份证明、资信状况等方面的证明文件，即信用卡持卡人在申请信用卡时按发卡金融机构要求填写的信息资料，包括姓名、身份证、手机号、居住地址、家庭情况等，以及金融机构制作信用卡的信息资料和其所管理持卡人的账户资料。有学者在此基础上进一步指出，信用卡信息应当包括金融机构在为储户办理信用卡业务过程中形成的事关储户隐私的全部档案。甚至有观点认为，持卡人信用卡上的所有信息都应该成为本罪侵犯的对象。

笔者认为，刑法将“信用卡信息”作为独立的刑法概念进行规定，作为本罪的犯罪对象，其与刑法中的“信用卡”的内涵不同，且应与《刑法》第253条规定的“公民个人信息”相区别。因此，应当对“信用卡信息”作出独立的界定并明确其范围。

根据中国人民银行2000年11月8日发布的《银行卡磁条信息格式和使用规范》规定，信用卡信息主要包括五类：主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码（也就是平常所说的密码），这五类信息通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中，作为POS机、ATM机等终端机识别用户的依据。

结合全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑法释义》[1]、最高人民法院刑一庭法官周峰主编《新编刑法罪名精释》[2]以及张军主编《刑法分则及配套规定新释新解（第9版）》[3]对该罪中信用卡信息罪的信用卡信息以及客观表现的解释，笔者认为，本罪所指的信用卡信息具有特定含义，应当以相关信息能够达到“伪造信用卡”的后果为标准，除此以外的其他信息并不属于本罪所保护的对象，不具有可惩罚性。

发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等加密电子数据是银行及其他金融机构识别合法用户的关键，没有这些信息，信用卡无法使用。只有完整的窃取、收买、非法提供此类信息，被不法分子写入空白的信用卡磁条中，才可能引发“伪造信用卡”的危害结果。司法实践中大量的案例错将银行卡、U盾、身份证、手机号作为本罪的犯罪对象。笔者认为，银行卡、密码、身份证等信息属于身份识别信息，手机卡、U盾等信息属于交易验证信息，均属于金融机构为完成交易所规定的识别信息，具有即时性、任意性，并无法实施伪造信用卡的行为，故不属于本罪所指的信用卡信息。

日常生活中，人们与亲友之间难免会存在代为交易、委托收付等情况，如果司法机关将上述信息作为本罪的犯罪对象，那么任何一笔非持卡人本人直接完成的交易都足以构成本罪，这无疑扩大了刑法的打击面，也与本罪的立法原意相违背。

此外，司法实践中将买卖银行卡的行为认定为本罪，往往是由于行为人的买卖内容涉及到他人银行卡的部分信息（卡号、密码）。信用卡信息以信用卡为载体，所有经金融机构发放的信用卡都必然包含有信用卡信息，行为人买卖银行卡过程中，必然会涉及到收买、提供信用卡之中的部分信息。作为实体的信用卡与作为电子数据的信用卡信息存在明显区别，如果将收买、非法提供他人信用卡的行为定性为收买、非法提供信用卡信息罪，将混淆刑法意义上的“信用卡”与“信用卡信息”的界限，进而混淆妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区别，妨害信用卡管理罪将失去存在的意义，既与法律规定相悖，也与常识常理不符。

因此，司法机关应当对涉案行为所买卖的对象究竟是他人的银行卡还是银行卡信息加以区分，并不能因为行为人实施了买卖银行卡的行为，买卖对象涉及到持卡人的部分信用卡信息，就冒然认定为本罪。

2.“伪造”的信用卡并不包括他人真实的信用卡

如前所述，本罪的立法目的是为了遏制伪造信用卡的犯罪行为，通过阻断伪造信用卡的信息资料来源，以维护金融秩序。因此，所提供的信用卡信息必须被用于伪造信用卡，或利用所提供的信息“虚构”出可供交易的信用卡，才可能威胁到持卡人的利益，具有社会危害性。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018修订)第三条之规定[4]，将本罪的情形区分为“足以伪造可进行交易的信用卡”，或者“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两类。根据最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用[5]的解释，所谓“足以伪造可进行交易的信用卡”是指有磁交易，所谓“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”是指无磁交易。根据《严惩信用卡犯罪保障金融市场秩序－－最高人民法院有关负责人就“信用卡解释”答记者问》（2009年12月16日）[6]对相关情形也做出了解释。

可见，司法解释中按照信用卡的不同交易形式，规定了本罪成立的两种情形。第一种情况要求行为人所提供的他人信用卡信息“足以伪造可进行交易的信用卡”，即不法分子将他人信用卡信息写入空白的信用卡磁条中，实际伪造出一张能够被金融机构ATM机和POS机等终端设备识别交易的信用卡，完成“有磁交易”；第二种情况要求行为人所提供的信息“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”，即不法分子虽然没有实际伪造出可供识别的信用卡，但通过利用他人信用卡信息，虚构出他人能够实际使用的信用卡数据，通过网上支付或者电话支付，达到实际交易的效果，完成无磁交易。二行为在实质上都属于利用他人信用卡信息伪造他人信用卡，仅区别于在形式上是否实际伪造出他人可供交易的银行卡，而买卖银行卡行为中往往仅涉及持卡人真实的银行卡。

综上所述，本罪所保护的核心法益是持卡人银行卡的真实性，只有行为人利用他人信用卡信息伪造出银行卡或虚构银行卡交易，才应被刑法处罚。在买卖银行卡行为中，大部分行为人所买卖的均系他人真实的银行卡，并不会导致他人银行卡被伪造、虚构的后果，故不应认定为本罪。

3.买卖银行卡不属于本罪的法定行为方式

我国刑法对本罪的客观行为并未采取概括式规定，而是明确规定了窃取、收买、非法提供这三种行为方式。对于以其他方式取得、使用他人信用卡信息的，如无法通过解释纳入窃取、收买、非法提供行为中，则不应认定为本罪。

从整个刑法体系来看，虽然刑法并未对通过其他方式获取他人信用卡信息的行为进行单独评价，但其他行为却始终存在于涉信用卡犯罪的环节中。行为人通过其他手段获取他人信用卡信息后，基于一定获利目的，必然会实施进一步的犯罪行为，因此完全可以结合整个犯罪活动过程来认定，不致出现处罚上的漏洞。从破获的案件来看，行为人所持有的信用卡信息要么用于自己伪造信用卡套现或冒用、要么出售给他人获利，由他人伪造信用卡，最终都被用于伪造金融票证或信用卡诈骗的犯罪活动中，但买卖银行卡的行为并不必然涉及到伪造信用卡的犯罪行为。

买卖银行卡的行为也无法评价于本罪的三种客观行为之中，故不符合本罪的认定，具体如下：

首先，就窃取行为而言，根据《刑法》第196条第三款之规定，盗窃信用卡并使用的按照盗窃罪处理，属于法律拟制，但并不属于特殊盗窃。按照盗窃罪的立案标准[7]，只有达到数额巨大才予追究刑事责任，即要求行为人使用金额需达到1000元以上。在此我们可以做一个假设，当行为人盗窃信用卡，使用金额尚未达到1000元，由于金额未满足盗窃罪的入罪标准，便无法认定为盗窃罪。但如果将行为人所盗窃的信用卡解释为窃取信息卡信息，根据窃取信用卡信息罪的立案标准，窃取数量达到一张就足以够成本罪；如果使用金额超过1000元，则构成盗窃罪与窃取信用卡信息罪的“竞合”，造成法律适用上的冲突，但司法实践中没有这么认定，这一假设并不成立。因此，从体系解释的逻辑来看，窃取银行卡不应认定为窃取信用卡信息，买卖银行卡也不应认定为收买、非法提供信用卡信息。

其次，就收买行为而言，本罪仅规定了收买他人信用卡信息构成犯罪，却无法评价转卖行为，也无法评价其他获取行为。司法实践中，通常将买卖银行卡的行为人分为“卡农”（为牟利向他人提供自己的银行卡）、“卡商”（收取银行卡再转售给犯罪分子）。对“卡农”而言，其银行卡归自己所有，自然不涉及到收买；对于“卡商”而言，其主要目的是将他人银行卡出售牟利，如果刑法仅惩罚“收买”行为，则其完全可以通过其他方式获取他人银行卡，例如向亲友无偿“索要”、“借用”而得的银行卡，便无法认定为本罪。从整体来看，在买卖银行卡行为中，收买和转卖本是一个硬币的两面，但刑法仅对收买行为加以规定，对转卖行为却未做惩罚，况且转卖较之于收买具有更大的社会危害性。因此，将买卖银行卡认定为本罪与逻辑不符。

最后，就非法提供而言，本罪所强调的“非法”，一方面指行为人没有合法根据而向他人提供信用卡信息。所谓“合法根据”应当包括基于自有、委托授权、无因管理，或者基于赠与、担保等民事关系。从民事关系来看，买卖行为基于买卖双方自主自愿，不具有非法性。另一方面是行为人的“非法”可能构成本罪与帮助信息网络犯罪活动罪在适用上的冲突。从本罪与帮信罪的入罪标准来看，实施本罪行为只要涉及一张信用卡即可入罪，五张以上就属于数量巨大。而帮信罪需要达到“银行卡被信息网络犯罪分子用于资金结算20万元以上”的，才构成犯罪。从两罪的法定刑配置上来看，本罪分为有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑两个量刑档次，最高刑为有期徒刑十年。帮信罪只有一个量刑档次，最高刑是有期徒刑三年，本罪的刑罚配置明显重于帮信罪。这就可能导致在司法实践中，当行为人明知对方利用信息网络实施犯罪时为其提供数张银行卡作为支付结算帮助，仅判处三年以下有期徒刑；而在行为人不知情他人犯罪行为、主观恶性更小的情况下，却可能被判处三年以上有期徒刑，造成刑事处罚上的冲突。

（二）构成帮助信息网络犯罪活动罪的情形

本罪是刑法对特定帮助行为的特殊规定，将行为人的帮助行为单独认定为本罪，主观上要求行为人具有帮助他人实施信息网络犯罪活动的故意，客观上要求行为人提供了刑法第287条之2规定的帮助行为。

1.本罪应以他人实施网络犯罪为前提

本罪主要惩罚为他人网络犯罪活动所提供的帮助行为，理论界有关本罪性质的认定尚存争议，部分学者认为本罪属于帮助行为的正犯化，刑法将这一帮助行为予以单独犯罪化，成为新的独立的犯罪实行行为。单独正犯的地位一旦确立，在一般情况下，其对于大多数的共同犯罪帮助行为的认定是具有排斥性的，因此本罪并不以他人利用信息网络实施犯罪为要件，只要行为人实施了特定的帮助行为，就足以认定本罪。笔者并不认同这一观点，本罪帮助行为不应超越共犯理论体系，帮助行为只有在实行行为实现的基础上才具有刑事可罚性，本罪的成立应以他人实施了符合刑法构成要件的网络犯罪行为为前提。

以张明楷教授为代表的观点认为，本罪只是对特定的帮助犯规定了量刑规则，使本罪的帮助行为不再适用于刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。本罪并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”。并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化。帮助行为正犯化必须包含定罪上的正犯化，而不能仅仅是量刑上的正犯化，否则，就只属于帮助犯的量刑规则，理由有三：第一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；第二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯。单纯帮助他人实施上述帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，不受处罚；第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照刑法第27条的规定从轻、减轻或者免除处罚，只能直接按照刑法第287条之2第1款的法定刑处罚。

因此，就买卖银行卡行为而言，行为人将银行卡出售后，他人必须将此利用于网络犯罪活动，才能认定行为人实施了帮助行为，如果没有相关证据能够证实他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，则即使行为人为他人网络犯罪提供了帮助行为，也不应认定犯罪。

2.应严格把握本罪主观明知的范围

根据共犯从属性原理，只有当行为人明知他人实施信息网络犯罪，仍然为其提供帮助的，才能够认定为存在合意。就买卖银行卡行为而言，对于行为人买卖时的主观心态，可以从其主观供述与客观实施的行为两方面共同分析。此外，也可以根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定推定行为人的“明知”状态，以判断行为人的行为是否符合本罪的主观要件。例如，行为人向多人售卡、多次售卡、银行卡被冻结后仍售卡、曾因类似行为被处理后又售卡的，以及行为人在卖卡后仍利用非法途径帮助支付结算卡内资金的，或因卖卡获取高额报酬的情形，均可结合常理推定其具有主观明知的故意，但有相反证据证明确实不知道的除外。

但是，由于我国银行卡往往具有实名、私密的特殊性质，行为人在买卖过程中，极有可能会意识到买卖行为涉嫌“违规”、触犯法律，也可能“猜测”出对方会利用此实施犯罪、成为他人的犯罪工具。但，并不能将只要行为人具有相关认识，就一律能认定为“明知”。因为持有、使用他人银行卡行为本身就有被用于实施犯罪的风险，行为人的这种认识是被动认识，并非其主动地为他人创造工具，不能因此就将其认定为帮助网络犯罪的主体。对于行为人仅向个别人出售少量银行卡，且并未获取高额报酬的情形，更应当审慎、谦抑处理。

其次，司法实践中大量案例表明，就买卖银行卡这一过程往往经层层转卖，涉及多个流程、大量买卖中间人。这些中间人本质上均实施了同一性质的买卖行为，但对于上游犯罪的知情程度却并不相同。可能部分中间人知情、部分中间人并不知情；可能少数中间人知情、少数中间人并不知情；可能接近上游犯罪的中间人知情、或者该中间人并不知情。本罪旨在惩罚为网络犯罪提供帮助的故意行为，故对不同中间人的作用应当区别认定，对于在买卖过程中对上游犯罪并不知情的行为人，可以结合其全部行为认定为无罪或其他罪名。

最后，本罪既为帮助信息网络犯罪活动罪，就限定了行为人明知上游犯罪的内容为信息网络犯罪，要求行为人明知他人将银行卡用于信息网络犯罪活动。因此在司法机关举证过程中，需要就行为人是否明知买卡上家可能实施的具体犯罪内容加以认定。

3.帮助行为应对上游犯罪具有直接作用

根据刑法第287条之2的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观要件是“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。因此，在买卖银行卡行为中，只有当行为人明知他人将要或正在实施网络犯罪活动时，为其提供他人银行卡用以支付结算，他人利用了行为人所提供的银行卡实施犯罪，才能够被认定为本罪。

相对应的，如果行为人明知他人可能或者将要实施网络诈骗犯罪，主动为他人提供技术支持、支付结算帮助，但他人根本没有实施网络犯罪活动。由于他人并没有实施任何不法侵害行为，行为人的行为也成为本罪的不能犯。再如，行为人明知他人在实施网络犯罪行为，便主动为他人提供技术支持、支付结算帮助，但他人并为利用行为人所提供的帮助时，即使他人的行为客观上造成了危害结果，但这一结果与行为人的帮助行为之间不具有因果关系，行为人的行为对他人犯罪没有起到任何作用，则无法以本罪论处。

（三）构成妨害信用卡管理罪的情形

本罪在客观方面可分为四种情形，分别为：明知是伪造的信用卡而持有、运输或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。本罪的客体是国家的信用卡管理制度，根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第28条规定：“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”购买他人真实的信用卡后，在出售过程中必然包含持有形态，持有数量累计达到5张以上的，即符合本罪的构成要件。

1.应重点审查持有形态的“非法性”

刑法单独将“非法持有他人信用卡”规定为构成本罪的情形之一，重点在于“非法”。按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租和转借他人。但并不能排除在民事活动中，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到信用卡持卡人的授权。这种情况下，持有他人信用卡行为虽属民事违法，但不具有刑事违法性。

因此，本罪应重点把握持卡“非法性”的认定，可以从行为人的持有目的及手段两个角度出发认定。主观上，行为人具有利用持有的信用卡进行违法或犯罪行为的意图。例如，为了实施信用卡诈骗或者其他犯罪活动、或明知收买人可能从事犯罪活动，为他人违法犯罪活动提供便利，持有他人信用卡的，可以认为行为人具有非法目的。客观上，“非法持有”行为人通过积极的违法方式取得他人信用卡并持有的行为。例如，行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪手段获得他人数量较大的信用卡并持有，因行为人手段行为违法，可以推定行为人具有非法使用的目的。

在买卖银行卡行为中，行为人通过收买方式取得他人信用卡，往往经过持卡人同意，手段行为并不满足本罪所要求的“非法性”。银行卡犯罪的关键在于非法使用银行卡，行为人获得银行卡后，如果只是一般的持有而没有使用于违法犯罪的目的，则并不会对金融管理秩序造成损害，也不会侵犯破坏金融管理秩序罪所保护的法益。因此，只有当行为人为实现“非法”目的而收买、转卖他人银行卡而持有的，才会妨害信用卡管理秩序。

退一万步讲，纵观刑法持有型犯罪可知，由于买卖行为相较持有行为具有更大的社会危害性，因此刑法对非法持有行为进行规制的同时，一般也对相关买卖行为进行规制，如非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪、持有假币罪与出售、购买假币罪等。通过比较关联罪名的刑罚可以发现，买卖行为比持有行为对应的法定刑更重。但是，刑法并未就信用卡的买卖行为单独规制或处以更重的法定刑，并未认定买卖行为会直接造成妨害信用卡秩序的危害后果，在立法上并未直接禁止银行卡买卖。因此，如果不能证明买卖行为人具有其他“非法性”目的，例如买卖银行卡过程中的中间人，因缺乏社会危害性，故不具有刑事处罚的必要。同理，当买卖他人信用卡及配套资料的行为，造成了他人控制相关银行账户实施其他后续犯罪的危害后果，严重破坏了信用卡管理秩序，才能认定为“非法持有”。

2.“曾经持有”不影响非法持有的认定

买卖银行卡行为通常涉及到收买、转卖两个过程，而案发时行为人往往已将所收买的银行卡倒卖、出售转移至他人处，故其仅成立“曾经持有”而非“现实持有”。这导致司法机关即使将买卖银行卡行为认定为本罪，也很难认定其所持有银行卡的数量，影响定罪量刑，故回避本罪的认定。笔者认为，仅管司法实践中大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获，但如确有证据证明行为人的持有行为已实行，则完全可以通过危害结果倒推出行为人的涉案卡数，“曾经持有”的转卖行为不影响持有的非法性认定，并不会造成司法认定上的困难。

首先，从法理上看，将转卖行为中的“曾经持有”认定为非法持有符合持有型犯罪的基本理论。根据通说，持有是指行为人在事实或法律上对物的一种控制和支配状态，而非法持有则是一种不法状态。笔者认为，持有型犯罪是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反，故对非法持有不应作僵化理解，如有确实证据证明行为人收买、转卖银行卡的行为已实行，则该行为对后续犯罪将发挥作用，行为人非法持有行为所形成的不法状态并不会随银行卡的转卖而终止，故转卖行为不影响“非法持有”的认定。

其次，从法律文义看，非法持有涵摄了“曾经持有”，因此转卖行为不影响非法持有的认定。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第30条第1款第3项规定，非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的，应予立案追诉。据此，非法持有的数量可以累积计算，因此“曾经持有”同样可认定为“非法持有”。且该条第1款第2项亦规定，明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的，对于运输伪造的空白信用卡的数量，亦以行为人经手数量累积计算，该条“累积”的含义包括了“曾经持有”。故在司法实践中可以参照上述规定，以行为人经手数量累积计算。

再次，从立法目的看，根据全国人大常委会法工委相关负责人对《刑法修正案(五)》的解读，《刑法修正案(五)》将“非法持有他人信用卡，数量较大的”作为行为人实施妨害信用卡管理的行为，其主要考虑在于，如果要一一查明行为人所持的信用卡的来历，行为人与持卡人的串通情节等，不仅很困难，而且也没必要。将持有大量他人银行卡，无法说明其合法来源的行为规定为犯罪不仅是必要的，也是完全可行的。因此，将“曾经持有”认定为非法持有不超出法条文字含义，符合保护信用卡管理秩序法益的立法目的。

3.买卖银行卡行为更符合本罪的构成要件

结合上文的论述，就买卖银行卡行为而言，在排除了行为人其他的非法目的后，该行为并未侵害窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及帮助信息网络犯罪活动罪所保护的法益，仅能以妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡、“数量较大”的情节论处，主要理由如下：

首先，买卖真实的银行卡并不等于非法收买、提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”。如前所述，关于收买、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”必须结合特定语境理解，即行为人向他人提供的信用卡信息应当包含发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等一系列加密电子数据，该组加密电子数据能够用以伪造可进行交易的信用卡，或者虚构出持卡人名义的信用卡进行交易，落脚点在于伪造与虚构，使持卡人的资金安全陷入风险之中。而司法实践中买卖银行卡行为人所买卖的是真实银行卡及配套资料，而非加密电子数据，其并不具备识别、提取、复制信用卡信息的可能；买卖的目的在于为后续犯罪提供资金账户，而非用于伪造信用卡，更不可能指向持卡人的资金。

其次，根据司法解释所列举的两种情形：一是足以伪造可进行交易的信用卡，二是足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。两种情形同时也涉及信用卡诈骗罪中的“使用伪造信用卡”及“冒用他人信用卡”两种行为，不仅妨害信用卡管理秩序，更可能导致真实持卡人的财产受到侵害。因此，该罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益。而在买卖银行卡实践中，持卡人在出卖信用卡时已经明知他人可能将信用卡用于资金走账等非法活动，其办理的银行卡往往不具备透支功能、在出卖以后更不可能向卡内存款，故持卡人的财产通常不会因后续犯罪受到侵害。因此，非法买卖他人真实信用卡及配套资料的行为虽然在形式上与非法收买、提供信用卡信息罪所规定的情形相似，但在行为表现与保护法益上仍有较大区别。

最后，根据刑法规定，妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息罪的法定刑均为两档，但两罪却在入罪及刑法升格的标准上有明显区别。非法持有他人信用卡“数量较大”的标准为五张以上不满五十张，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为一张以上不满五张；非法持有他人信用卡“数量巨大”的标准为五十张以上，而收买、非法提供信用卡信息罪的标准为五张以上。可见，因收买、非法提供信用卡信息罪同时保护信用卡管理秩序与持卡人财产两个法益，故该罪的量刑标准明显重于妨害信用卡管理罪。如前所述，持卡人在出卖信用卡时明知该卡可能用于非法活动，其财产通常不会受到侵害，而行为人收买、转卖他人真实信用卡的行为从主观与客观上都针对的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破坏，故以妨害信用卡管理罪定罪量刑更加符合罪责刑相适应原则。

四、结语

综上所述，本文认为，就买卖银行卡的行为而言，因买卖行为涉及的是持卡人真实的信用卡，不符合窃取、收买、非法提供信用卡信息罪所要求的犯罪对象、客观行为及危害后果，不应认定为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；当买卖行为人明知他人实施网络犯罪，为其提供银行卡，并在客观上起到了帮助作用，则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪；当行为人出于非法目的买卖银行卡，因买卖行为包含了对银行卡的持有形态，则可能构成妨害信用卡管理罪；除此以外，如果行为人主观上不具有实施犯罪行为的故意，客观上也未造成严重的危害结果，尽管实施了买卖银行卡的行为，也不具有刑罚惩罚的必要，只能对其行政、行业处罚[8]，不应认定为犯罪。

[1] “信用卡信息.....是伪造银行卡的最后也是最关键的环节,是在银行卡的磁条或者芯片上写入事先非法获取的他人银行卡的磁条或芯片信息。银行卡的磁条或者芯片信息,是一组有关发卡行代码、持卡人帐户、帐号、密码等内容的加密电子数据,由发卡行在发卡时使用专用设备写入银行卡的磁条或者芯片中。银行卡磁条或者芯片信息是POS机、ATM机等终端机器识别合法用户的依据,没有这些信息,伪造的银行卡是无法使用的。磁条或者芯片信息本身只是一组加密数据,除了用于伪造他人银行卡外别无他用。”

[2] “本罪侵犯的客体是信用卡管理秩序。犯罪对象是信用卡信息资料。所谓信用卡信息资料，是指发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。窃取、收买、非法提供信息卡信息行为的，实质是伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的预备行为。立法将其规定为独立犯罪，目的是更为有效地惩治和防范信用卡诈骗犯罪活动。”

[3] “本罪侵犯的是国家信用卡管理制度和他人对信用卡信息资料所享有的隐私权。伪造信用卡的最后也是最关键的环节，是在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息。这是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条中，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的依据。没有这些信息，信用卡是无法使用的。正因如此，持卡人信用卡磁条信息就成为信用卡伪造集团千方百计获取的目标。从破获的案件来看虽然这种非法获取或者非法提供的他人信用卡信息资料最后基本上都流向犯罪集团用于伪造信用卡，但如果要将非法获取、非法提供他人信用卡信息资料的行为人按照伪造信用卡的共犯处理，就需要査明行为人非法获取他人信用卡信息资料就是要用于伪造信用卡，或者非法提供他人信用卡信息资料的行为人与伪造信用卡者之间有共同犯罪的故意。这一点很难查证。但这种窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为的确在客观上为伪卡集团的伪造行为提供了很大方便，对金融秩序安全具有很大的破坏性为有利于从源头上打击信用卡犯罪活动，《刑法修正案（五）》在刑法中增设了本罪。”

[4] “窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的‘数量巨大’。”

[5] （三）明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准。《解释》第三条规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的定罪量刑数量标准。信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。实践中不同信用卡所要求的信用卡信息资料的数量是不同的，难以明确规定一个统一的适用各种信用卡业务所需要的信息资料的成套条项数量，因此，《解释》从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度。“足以伪造可进行交易的信用卡”的信息资料，是指进行有磁交易（如在ATM机和POS机等终端机具上进行交易）时所需要的信用卡信息资料；“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易（如网上银行和电话支付等）时所需要的信用卡信息资料。行为人掌握涉及一张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造一张信用卡相当。因此，将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，涉及信用卡数量1张以上作为该罪的起刑点。同时，参照《解释》第一条关于伪造信用卡的规定，将第二档量刑幅度掌握为第一档量刑幅度的5倍。

[6] “问：非法获取他人信用卡信息资料是伪造信用卡的前提，请问对这种行为，《解释》规定如何保证处罚的有效性？答：《解释》已经注意到了你提到的这个问题，并在第三条专门进行了规定。有的犯罪分子为了伪造信用卡，窃取、收买他人的信用卡信息资料，有的犯罪分子则专门向伪造信用卡的人非法提供他人的信用卡信息资料。这种窃取、收买、非法提供他人信用卡信息的行为具有严重的社会危害性：它既是伪造信用卡的前提条件，也是伪造信用卡一系列活动的关键一环。它大大助长了伪造信用卡行为，使伪造行为本身更为便利。因此，2005年《中华人民共和国刑法修正案（五）》专门增加一条，将此种行为规定为犯罪。《解释》从两个方面来保证处罚这种行为的有效性：第一，考虑到窃取、收买、非法提供他人1张信用卡信息资料的危害后果，与伪造1张信用卡、1张身份证或者诈骗他人数千元危害性相当，因此，实施这种行为，涉及1张信用卡信息资料的，即应构成犯罪。第二，考虑到信用卡的不同交易形式，《解释》规定了窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料构成犯罪的两种情形：一是窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造1张可进行交易的信用卡的。这是针对进行有磁交易的情形，例如在自动柜员机（ATM机）或者销售点终端机具（POS机）上使用信用卡卡片。二是窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以使他人以1张信用卡的持卡人名义进行交易的。这是针对进行无磁交易的情形，例如不使用信用卡卡片，而使用他人信用卡信息，通过网上支付或者电话支付使用信用卡。《解释》通过上述两方面的规定，充分地保证了处罚的有效性，将使此种犯罪行为得到有力的打击。”

[7] 根据两高2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。

[8] 《中国人民银行关于进一步加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》：（九）加大买卖银行账户和支付账户、冒名开户惩戒力度。自2019年4月1日起，银行和支付机构对经设区的市级及以上公安机关认定的出租、出借、出售、购买银行账户（含银行卡）或者支付账户的单位和个人及相关组织者，假冒他人身份或者虚构代理关系开立银行账户或者支付账户的单位和个人，5年内暂停其银行账户非柜面业务、支付账户所有业务，并不得为其新开立账户。惩戒期满后，受惩戒的单位和个人办理新开立账户业务的，银行和支付机构应加大审核力度。人民银行将上述单位和个人信息移送金融信用信息基础数据库并向社会公布。