吸收犯的形式及处理原则（大气吸收有哪些形式）

四、罪名罪数细思量、漏罪漏犯要深挖

1，审查侦查/调查机关认定的罪名和罪数是审查起诉的重要内容。审查罪名主要是两个方面：罪与非罪（罪名是否成立）和此罪与彼罪，其中罪与非罪最为重要。

（1）定罪时必须坚持“主客观相统一原则”，即：社会危害性是主观恶性与客观危害性的统一”，以此区分罪与非罪（包括意外事件、正当防卫和紧急避险的认定），此罪与彼罪。不管是故意犯罪还是过失犯罪，司法实践中的难点，一是因果关系的确认，二是阻却犯罪的事项的认定。三是“但书”条款的适用。

（2）对于因果关系而言，审查案件时要注意犯罪行为与犯罪结果的因果关系，这种因果关系是一种事实判断，一般是条件关系，即引起与被引起的关系，并且符合经验法则和生活逻辑。犯罪行为与危害结果之间在没有其他因素介入的情况下，犯罪行为会引起危害结果发生。如果有其他因素介入，要区分该介入因素是否与原因素性质相同？是否可以独立引起危害结果的发生？只有是不同性质并且可以单独引起危害结果的因素，才可以阻断原因果关系。如果因果关系不明显，就需要进行鉴定或侦查实验来揭示因果关系。因果关系的强弱与刑事责任的轻重甚至有无都有关系。

（3）阻却犯罪的原因主要正当防卫、紧急避险、正当职务行为和自力救助。虽然两高发布指导案例，要求大胆认定正当防卫，鼓励人们同犯罪行为作斗争，但在具体案件中很难认定，一方面是因为维稳压力不敢使用，另一方面是认定正当防卫往往要求行为人具有“教科书般”的冷静和恰当选择，行为没有一点瑕疵，有点强人所难。此类案件如果没有上级院支持，下级院不敢认定。紧急避险也是如此。另外，自力救助侵犯他人权益，没有达到情节严重程度，也不认为是犯罪。

（4）司法实践中有时碰到的罪与非罪问题，主要是“轻行为”是否符合《刑法》规定的犯罪中的“但书”条款（情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪）和《刑事诉讼法》第 16条第（一）项规定的情形。由于司法解释中规定了许多“不认为是犯罪”、“可以不追究刑事责任”、“可不作犯罪论处”的情形。尤其是关于未成年人犯罪的司法解释，从教育、感化、挽救的原则出发作了很多从宽的规定。比如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》“第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。“第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”还有宽严相济刑事政策和优比营商环境大背境下不作犯罪处理的情形，等等，不再赘述。检察官必须熟悉这些司法解释的规定。

2，此罪与彼罪属于定性问题

（1）影响犯罪定性的情形很多，比如主体身份不同，同样的犯罪行为按不同的罪名论处，贪污罪与职务侵占罪、未成年人犯罪等。比如行为目的不同，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿是绑架罪，以收养为目的偷盗婴幼儿的是拐骗儿童罪。比如犯罪对象不同，转移贪污受贿所得赃款构成洗钱罪，而转移盗窃财物构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。比如适用处罚原则，对于“择一重罪处罚”的情形，就是哪个罪重定哪个罪，所以，盗窃正在使用中的电力设备未造成严重后果，如果数额较小，认定为破坏电力设备罪；数额巨大（达 50 万元以上），就再认定为盗窃罪。还有身份犯的共同犯罪，或者按主犯性质定罪处罚，或者按各自的行为定罪处罚，等等。

（2）司法实践中认定此罪与彼罪的难点是：抽象事实认识错误时，运用主客观相统一原则定罪。主观上打算犯甲罪，客观上犯了乙罪，按想象竟合犯处理。如果两罪都是主观故意(包括间接故意)，择一重罪处罚，比如盗窃正在使用的公用电信设备，若两罪均构成犯罪，择一重罪处罚；若只构成一罪，如盗窃数额小，不构成盗窃罪，但破坏了公用电信关口局向，造成损失，按构成破坏公用电信设施罪。

（3）如果两罪中嫌疑人主观上故意犯甲罪，过失犯乙罪，就要先区分重罪与轻罪，再看两者犯罪客体是不是相同，犯罪客体相同不影响罪名（都是指同类客体）；犯罪客体不相同，再看两者在犯罪对象上有没有共通部分，又分两种：①、主观轻罪，客观重罪；②、主观重罪，客观轻罪；专家教授举的例子是：①、主观盗窃手机，客观盗窃手表，犯罪客体一致，都是盗窃。②、主观盗窃手机，客观盗窃手枪，犯罪客体不一致，按主客观一致原则，是盗窃罪的故意和盗窃枪支罪的过失，但没有过失盗窃枪支罪，过失盗窃枪支的行为就不构成罪（但持有枪支犯罪），再看犯罪对象，因手枪也是一种财物（违禁品也有价值)，故应认定为盗窃罪的既遂（而不是未遂！)；反之 ，③、主观盗窃手枪，客观盗窃了手机，犯罪客体不一致，虽然主观上是想盗窃手枪，但没有得逞，是盗窃枪支的未遂；没有盗窃手机（财物）的故意，却过失地盗窃了手机，因没有过失盗窃罪，手机不是枪支，所以只成立盗窃枪支罪的未遂。

3，关于数罪的认定，一般以犯罪构成标准说为准,即行为具备一个犯罪构成的是一罪，行为具备数个犯罪构成的是数罪，有特别规定的依照特别规定。

（1）司法实践中的难点不在于如何认定数罪，而在于如何认定一罪。这个问题理论性非常强。一般将一罪区分为“实质的一罪”、“法定的一罪”、“处断的一罪”等类型。重点是掌握想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、吸收犯、持续犯、连续犯、接续犯的理解与适用条件。想象竟合犯是指一个行为触犯数个罪名，从一重处断。法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯数个在犯罪构成上具有交叉、包容关系的法律条文，以一罪论处，一般情况下按“特别法（条）优于普通法（条）”论，法律或司法解释规定也规定“择一重罪处罚”。交叉关系如诈骗罪与招摇撞骗罪，招摇撞骗行为一般不按诈骗罪论处，但招摇撞骗，骗取财物数额特别巨大，仍然会适用诈骗罪，以保证罪与刑相适应。类似的还有《刑法修正案（十一）》第236条之一规定的“负有照护职责人员性侵罪”与“强奸罪”，第293条之一规定的“催收非法债务罪”与非法拘禁罪。包含关系如生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售有毒、有害食品不构成犯罪，但销售金额在5万元以上的，按生产、销售伪劣产品罪论处。不过关于包含关系，除法律、司法解释明确规定的外，司法实践中适用何罪还是有争议，坚持认为只适用特别法优于普通法的不少，比如诈骗罪与保险诈骗罪，诈骗罪立案标准为5千元（电信网络诈骗为3千元），保险诈骗罪立案标准是1万元，实施保险诈骗8千元，不构成犯罪，不会以诈骗罪追究刑事责任。

（2）连续犯是指基于同一或者概括的故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态，按一罪处断，不数罪并罚。需要说明的是，连续犯是指每一次行为都构成犯罪，如果只是连续实施某种行为，该种行为有的只是违法行为，有的构成犯罪，这叫接续犯（是指行为人在同一机会以性质相同的数个动作接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态），不是连续犯。对于接续犯，是否累计计算，应有法律规定，比如刑法规定“多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，多次贪污并不要求每次贪污都构成犯罪。两高知识产权案件司法解释（2011）规定：“2年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当定罪处罚”。司法解释有立法之嫌。并不是所有的违法数额都理所当然地累计计算，至少有司法解释的规定，一般也有时间限制，以便与行政处罚（治安处罚）中，超过六个月不再处罚的规定相衔接。

（3）牵连犯是指为实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。要求存在数个行为且行为之间具有牵连关系，即主观上有牵连的意思,客观上牵连表现为方法手段与结果的关系是一种常态关系。牵连犯是数罪但处理原则是从一重处罚。需要说明的是，这种常态联系与生活经验、常识相当！伪造证件与实施诈骗就是一种常态联系，但抢劫枪支去杀人就不是常态联系。受贿后渎职（为请托人牟利）未来是常态联系，比如受贿后徇私枉法就按牵连犯原则认定为一罪，但司法解释规定，除《刑法》第399条之外，受贿后渎职犯罪的，实行数罪并罚。吸收犯是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收了其他的犯罪行为，最终仅成立吸收的犯罪行为作为一个罪名的犯罪形态。吸收犯存在数个行为，这数个行为存在吸收关系，这种吸收关系客观上表现为一种“必然”的关系。通常重行为吸收轻行为，实行行为吸收预备行为，主行为吸收从行为。吸收犯也是择一重罪处罚。但上述原则有例外，如果法律、司法解释有特别规定的从其规定。在有些预备行为正犯化的情况下，吸收犯处理原则会在法律、司法解释中规定。

4，影响罪数的其他因素。

（1）不是罪名有选择性词语就是选择型罪名。例如，走私、制造、贩卖、运输毒品罪是选择型罪名，但生产、销售伪劣产品罪就不是选择型罪名，因为没有“生产伪劣产品罪”，如果只有生产行为没有销售行为，按照最高检的司法解释，伪劣产品货值达立案标准 3 倍（15 万元）以上，按生产、销售伪劣产品罪（未遂）起诉。但是，生产、销售假药罪又是作为选择型罪名，有生产假药罪，有销售假药罪，其原因在于犯罪构成不一样，生产销售伪劣产品罪中要求“货值金额达5万元以上的”，即有销售行为才构成，而生产、销售假药没有这种要求。

（2）法律拟制或司法解释规定。两次犯罪行为明显属于两罪，但法律直接将其中一个犯罪规定为另一罪的犯罪情节，比如《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中，“奸淫被拐卖的妇女的”显然是另起犯意实施的强奸犯罪，但法律规定是把“强奸行为”作为拐卖妇女儿童罪的加重情节，升格法定刑，而不是以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚。同样，在最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”其实抢劫罪与绑架罪分属不同法益，绑架不只是一个简单的动作，是一定时间的暴力限制人身自由的行为，应当认定两罪，但司法解释按一罪论处。试问，非法拘禁过程中，以暴力手段劫取财物的行为，也应与认定为一罪？当然是两罪。此外，还要注意，法律拟制将一罪两罪化处理的问题。过去认定为一罪的，是基于吸收犯理论，认为轻行为可以不处罚，或者认为后行为是“必然”行为，属于不可罚的事后行为（在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为），但立法机关基于打击犯罪的目的，将这种必然行为定罪，出现一罪变两罪，数罪并罚的问题。最明显的规定是《刑法修正案（十一）》中“自洗钱”犯罪的规定。但仅限于洗钱犯罪，司法实践中不应扩大。

（3）抗拒抓捕行为是否构成妨害公务罪。犯罪嫌疑人在逃避过程中，抗拒公安机关的抓捕执法的行为，是否构成妨害公务犯罪，这也是认定为一罪与数罪的一个问题。一般而言，犯罪嫌疑人抗拒抓捕的行为不构成妨害公务罪，如果抗拒抓捕造成执法人员轻伤害以上，构成故意伤害罪。只有法律与司法解释作出了特别规定才可以与妨害公务罪一起数罪并罚。比如抗税罪，犯罪嫌疑人逃税，税务人员稽查遭到暴力抗拒，构成抗税罪（妨害公务罪的特殊情况），可对嫌疑人以逃税罪和抗税罪数罪并罚。再如《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。

（4）这其中的法理可用期待可能性理论解释。期限可能性可简单地归结为“法律不能强人所难”，要求犯罪嫌疑人选择高尚的行为。法律规定体现最低的道德要求，犯罪嫌疑人逃避审判，害怕受到法律追究是一种本能，我们不能指望犯罪嫌疑人个个如实供述，犯罪后投案自首，心甘情愿接受法律制裁。所以犯罪嫌疑人面对抓捕而反抗是合理的，不能就此认定为妨害公务罪。但犯罪嫌疑人抗拒行为应当在合理的限度内，如果是积极主动的使用暴力而不是消极地抗拒，可以构袭警罪，造成轻伤以上的，构成故意伤害罪，实行数罪并罚。

5，防止漏罪，漏犯的方法。追诉漏罪、漏犯既是检察机关法律监督职能的具体体现，又是维护司法公正的必然要求。

（1）司法实践中，造成“漏罪”的情形可能，一是对一罪与数罪的理解错误（如前所述)。二是对犯罪嫌疑人的交代线索不去核实，导致某一犯罪证据不足，三是忽视选择性罪名之罪，因为针对同一宗物品的选择性罪名不实行数罪并罚。四是忽视“小罪”等，比如外逃期间，很少追究窝藏罪、包庇罪这些“小罪”。避免漏罪的方法就要针对这些情况对症下药，明辩法理、精益求精，注意信息交流，掌握同案犯的动态，做到罪行不遗漏。

（2）造成“漏犯”的情形多发生在共同犯罪的案件中，一是忽视共同犯罪中的教唆犯，帮助犯，特别是司法解释规定按共犯论处的一些犯罪行为的人。二是与犯罪行为相关联的其他人。贪污贿赂犯罪与对应的渎职犯罪，盗抢车辆的销赃、过户时关联犯罪，作案物品毒品、枪支等。三是因为信息不畅，犯罪嫌疑人姓名不确定，一方面是犯罪嫌疑人姓名多是绰号、混号甚至代号，查找不到，一方面又因为姓名音同字不同，不同办案单位缺乏沟通，无法关联。四是单位犯罪中忽视单位犯罪，只追究主管人员和直接责任人员。司法实践中，公安机关对一些“漏犯”，没有实地调查，就写“在逃”说明，或者“另案处理”，习惯于犯罪嫌疑人上网，坐等被抓消息。这种消极侦查也引起漏犯长期无法归案。检察院应当与公安机关信息共享，把在逃人员的基本情况摸清楚，同时，鼓励犯罪嫌疑人检举揭发，发现漏罪、漏犯。（未完待续。原创作品，转载请注明）