罪刑法定原则体现在哪里（试论刑法总则中的罪刑法定原则）

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”就是罪刑法定原则的基本含义，也是公法领域“法无禁止即允许”的体现。一般认为1215年签署的英国大宪章是罪刑法定原则的最早渊源。大宪章第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的人适当的裁判或者国家的法律的审判，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法益或者驱逐出境，不得采取任何方式使其破产破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定是对“适当法律程序”思想的奠基。英国后来的《人身保护法》和《权利请愿书》也都从不同的角度巩固了罪刑法定的思想基础。

以上便是罪刑法定原则的渊源，不过真正具有现代意义的罪刑法定原则渊源应该是1789年法国的《人权宣言》以及后面接连颁布的《法国宪法》、《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为以前制定且颁布实施的法律，不得处罚任何人”，这一规定确立了罪刑法定的基本方向，后来《法国刑法典》进一步规定：“没有在犯罪行为时明文规定的法律，不得对任何人处以违警罪、轻罪和重罪。”受此影响，后来大陆法系国家纷纷对罪刑法定原则进行规定，这也推动了现代意义法治的形成。罪行擅断、刑罚滥用给国民造成严厉的痛苦，没有罪刑法定就无法保障国民自由，没有罪刑法定，就更不可能有现代意义的法治概念。

罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是心理强制说和三权分立说。心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而使人们做出趋利避害的选择，避免犯罪。三权分立说要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法。前者的内容不能完全符合现实，后者则不符合大陆法系各国的法治现状。现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义和尊重人权主义，也就是民主与自由。

民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、财产、自由等权利，属于特别重大的事项。所以应当由国民决定什么行为是犯罪，对该种犯罪科以何种处罚。实践表明，不可能每个人都能称为直接的立法者。妥当的做法是由国民选举代表组成国家的立法机关，由立法机关制定刑法。这便是我国人大立法的由来。立法机关根据国民意志制定刑法，从而实现公平与正义。要求刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚，衡量标准是同时代人的一般价值观。边沁认为：“刑罚之苦必超过犯罪之利”。

另一方面，为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动、日常生活，不致使国民感到不安，尊重人权主义要求刑法应使国民事先能够预测自己行为的性质及后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚，禁止事后法。

此外，一般预防与责任主义也是罪刑法定原则的思想基础。如果刑法追求一般预防的效果，就必须事先明确规定犯罪与刑罚，从而使人们不实施犯罪行为。所以，从一般预防主义可以引申出成文法主义、刑法的明确性、法不溯及既往等内容。根据责任主义，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；可是只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。这可以引申出部分罪刑法定的内容，然而不知法并不阻却违法。

在我国，罪刑法定原则规定在刑法的第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本条的后半句无疑是对罪刑法定原则的规定，但是前半句似乎是“正确的话”，法律都规定了，肯定依照法律定罪处刑，难道仅仅是强调？实则不然，笔者认为这半段虽不是积极的罪刑法定原则，却是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪，旨在突出刑法的法益保护技能。后半句则重要人权保障。罪刑法定原则的内容可以分为“形式的侧面”和“实质的侧面”。

其中形式的侧面包含法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑。法律主义是指规定犯罪及其法律后果的内容必须是成文的。禁止事后法要求法律不得溯及既往。在我国，法的溯及力问题上，采取从旧兼从轻的原则。禁止类推解释有例外，即允许有利于被告人的类推解释。类推解释是指需要判断具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。除此之外，不仅应禁止类推解释，还应该禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。禁止不定期刑要求法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法分则条文规定了禁止某种行为，但没有规定其刑罚后果，那根据“没有法定刑罚就没有犯罪”的原则，该行为就不是犯罪。

罪刑法定原则实质的侧面包括两方面内容：一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规内容的适正原则。后者主要包括禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的刑罚。

罪刑法定原则的法定化、书面化并不等同于罪刑法定原则的实现。要实现罪刑法定原则的基本内容，需要刑法理论工作者和司法工作人员付出巨大的努力。国民更不应以罪刑法定原则作为自己违法行为的出罪和逃避刑罚的保护伞，而应该遵纪守法，为国家的法治化建设添砖加瓦。虽然法无明文规定不为罪，可在法治体系日趋健全完善的今天，切莫想钻法律的漏洞，看似是法外空间，其实法律早有规定，法网恢恢疏而不漏。