劳动用工形式有哪几种(央视用工形式有几种)

风险点十七:规章制度内容不合法、不合理不具有可操作性

公司规章制度的内容必须合法,同法律相抵触的部分无效。此处的“法”作广义的理解,用人单位的规章制度要遵守法律、法规、规章、政策以及国家技术标准等规定。

实践中,有些公司的规章制度虽然不违法,但不合理、不适当。这可体现在规章制度的内容、管理流程和处理事务方式不合理这几方面。规章制度的制定,如果不合理,会造成侵害劳动者的切身利益,会造成不合法的法律后果。此外由于其内容的不合理,往往执行的过程中,会激化劳动者与用人单位的矛盾,不利于规章制度的执行。

至于合理的认定标准法律并没有明确的规定,企业应当依据公平原则以及是否符合正常人一般性的评判标准,同时考虑自身的类型、规模、生产经营和管理模式、工作岗位的特点,保证规章制度的具体、量化,让其具有可操作性和合理性。

风险点十八:规章制度制定程序不合法

规章制度制定的程序合法是指规章制度的制定需要经过法定的民主程序。如果公司的规章制度实体内容合法、合理,但没有经过法定的民主程序作出,也是违法的。根据《劳动合同法》第四条规定,“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”需要经过民主程序,其中包括“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等”(俗称“八大项”)。规章制度制定的民主程序分两步。

第一步是讨论程序,即规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见;

第二步是协商程序,即用人单位与工会或职工代表平等协商确定规章制度内容。

一般来说,公司建立工会的,与工会协商;没有建立工会的,与职工代表协商。根据法律规定可知,工会仅参与了民主程序的第二步协商程序,但是职工代表参与了民主程序的全过程,因此,公司应当成立职工代表大会以确保规章制度制定程序的合法性。

在劳动争议案件中,由用人单位承担规章制度制定经过民主程序的举证责任,即公司要提供证据证明规章制度的制定经过了讨论程序和协商程序。因此,公司应当注意收集并保存选举职工代表的证据;在召开会议前,应制作签到表;召开会议时,应制作会议记录,并形成会议纪要,要求与会职工代表签字并摁手印予以确认,以防出现举证不能的法律风险。

风险点十九:规章制度未依法向员工告知

遵照执行的前提是知道规章制度的内容,因此公示是规章制度生效的必要条件之一。司法实践中,对规章制度公示方式的审查比较严格,若没有劳动者签字确认的已经收到或知悉规章制度内容等能够直接证明用人单位已经履行规章制度的公示程序的证据,劳动仲裁机构、法院很难认可用人单位已经向劳动者履行了公示义务。

国家层面的法律、法规没有规定规章制度公示的具体方式,实践中,关于规章制度公示的方式常见的有如下七种:

(1)公告栏张贴。

(2)电子邮件通知。将规章制度建成文档等形式通过电子邮件发送给劳动者,并要求劳动者回复确认已经知悉规章制度的内容,并保证遵照执行。采用此种公示方式时劳动者接受规章制度的邮箱地址需要事先经过双方确认,如在劳动合同、入职申请书等文件中明确约定接受规章制度等的邮箱地址。

(3)公司网站公布。一些公司特别是实行无纸化办公的公司,为了方便劳动者随时查阅公司规章制度的内容,会采用在公司网站或内部局域网中公示规章制度。

(4)规章制度培训。某些公司会采用对全体劳动者进行公司规章制度培训的公示方法。采取此种公示方式时应由参与培训的劳动者签到,并记录下培训时间、地点、与会劳动者、培训内容等。

(5)规章制度考试。公司组织劳动者以考试的方式来加深对规章制度内容的理解。采取此种公示方式时应保留劳动者参加考试的相关试卷等材料。

(6)规章制度传阅。人数不多的某些公司会采用传阅的方式公示规章制度的内容。采取此种公示方式时要求劳动者签署规章制度告知确认表等能够证明劳动者知悉规章制度内容的书面文件。

(7)员工手册发放。公司将涉及劳动者切身利益的规章制度单独汇编,取名员工手册,每个劳动者均发放一本,有单独发放的,有作为劳动合同附件发放的。采取此种公示方式时应由劳动者本人签字确认领取了员工手册。

以上常用的7种公示方式中,前三种公示方式不建议单独使用,利用公示栏公示绝不仅仅只是将规章制度张贴一下就了事那么简单,虽然利用网络技术公示显得方便、快捷,但一旦发生劳动争议,这三种公示方式举证都比较困难。所以比较常用的是第6种和第7种公示方式,这两种公示方式既简单又高效。公司采用何种公示方式,可以根据其具体情况进行确定,可多种公示方式结合使用,从规避公司举证不能的风险考虑,无论公司采用一种或多种公示方式,最好保留劳动者签字确认的收到或知悉公司规章制度内容,并保证遵照执行的书面证据。

风险点二十:集团公司、关联公司制定的规章共用

实践中不少企业是以集团化的形式运营,在管理上由集团公司或者上级公司制定一套规章制度,各个公司共用一套规章制度。对于上级公司制度是否适用于本企业,司法实践中有不同的看法:

(1)在(2021)苏民申3587号案件中,江苏省高院认为:有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度,如子公司履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序,或母公司履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的,母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

(2)也有观点认为,子公司需要通过民主程序制定自己的规章制度,或者通过民主程序将母公司的规章制度转化自己的规章制度。比如在(2021)鲁02民终15561号案件中,法院认为,物流公司虽系某集团股份有限公司的下属子公司,但仍系独立法人,只能依据本单位依法指定的内容合法的规章制度来进行员工管理,而不能擅自援引外单位的规章制度,即使是母公司的规章制度,如果没有经过法定民主程序写入本公司的规章制度中,也无法作为本公司的制度依据。物流公司对董某作出的解除劳动关系系违法解除。

综上两种观点,用人单位都需要按照规章制度的指定程序来制度自己的规章制度并告知给员工后,才能适用。

风险点二十一:招用大学生实习

(一)招用大学生实习的主要风险

大学生实习一般分为就业型实习(顶岗实习)、勤工俭学型实习和培训型实习三种情况。就业型实习是指那些已经达到法定劳动年龄并以最终就业为目标的大学生。勤工俭学型实习是在校生个人利用业余时间进行的勤工俭学活动,此种实习活动,大学生与其服务的单位之间没有劳动关系。培训型实习是作为学校教学计划的一部分,由学校统一安排到实践部门进行的实习。

该种实习应被视为教学的一部分,这样的实习不能视为就业,单位一般也不会对实习生支付报酬。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定,在校学生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。该条规定仅限于勤工助学行为,而除劳动法第15条规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人外,我国法律没有对在校生成为劳动关系主体进行禁止性规定。

大学生在工作过程中受到事故伤害能否认定为工伤是实践中常见的问题。若被认定为工伤,用人单位会承担全部工伤待遇,即使提出用人单位无法为在校大学生缴纳工伤保险的抗辩,也不能被法院支持;若不被认定为工伤,则可能会按雇佣关系或一般民事侵权案件进行处理。

(二)风险防范建议

1. 用人单位需要审查学生证明、审查学校出具的推荐信,或者与学校、学生三方签订实习协议。

2. 实习协议条款中避免实习时间与正式员工一致。

3. 实习单位应提供安全的生产实习条件、尽到对实习学生的安全生产教育职责。

4. 为实习人员购买雇主责任险。

风险点二十二:招用未享有退休待遇的退休人员

实践中企业基于自身需要可能会聘用一些达到退休年龄的人员从事专业性较差或不太能吸引年轻人的岗位。企业对于退休年龄的人员和企业之间的关系可能会存在误解,认为只要已经退休就不能与企业形成劳动关系,不需要承担公司对劳动者的法定责任,但实际并非如此。

已享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的,按照劳务关系处理。招用未享受基本养老保险待遇的退休人员,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见(二)》第二条:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。”

【风险防范建议】超龄劳动者亦有可能与企业存在劳动关系,企业在保障其基本劳动权利之外还需要为其缴纳工伤保险。

风险点二十三:招用非全日制用工人员风险

《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工在实践中一般需要注意以下风险:

(一)签订书面劳动协议

《劳动合同法》允许非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。但是实践中若企业对非全日制员工出勤管理不严格、无法证明员工工时符合非全日制的特征,一旦发生争议用人单位无法举证出勤情况就可能承担不利后果。

(二)购买工伤保险

用人单位应为招用的全日制员工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险,而对于非全日制从业人员用人单位为其缴纳工伤保险即可。原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条规定,用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。如果用人单位未能履行这一法定义务,一旦发生工伤事故,须按照《工伤保险条例》的标准支付工伤保险待遇。在未订立书面协议、未缴纳工伤保险的情况下,裁判机关也可能会认为双方是劳务关系,由用人单位承担人身损害赔偿责任。一般而言,人身损害赔偿责任较工伤赔偿要重,且无法通过工伤保险方式将赔付风险予以合法分散。

【风险防范建议】签订书面合同,对工作时间、工资支付方式和周期进行明确约定;用人单位制定并落实非全日制用工工时制度、严格控制员工实际工作时间、实行打卡考勤并保存记录,并为员工购买工伤保险。

风险点二十四:劳务派遣用工风险

劳务派遣是企业(劳务派遣单位)以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位,由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

用工单位在劳务派遣用工方式中应当注意以下法律问题:

(一)派遣单位是否有经营证照

《劳动合同法》五十七条第二款:经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

劳务派遣单位不具备劳务派遣资质,可能使劳务派遣无效。如果劳务派遣公司与员工之间并未订立劳动合同,也未给其办理各项社会保险。在用工企业与派遣员工发生争议后,劳动争议仲裁机构会判定劳务派遣工与用工企业之间存在劳动关系,要求用工企业直接承担责任,用工企业将面临经济补偿金以及补交社会保险费用。

(二)设立的劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

《劳动合同法》六十七条:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”《劳动合同法实施条例》第二十八条规定:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

(三)派遣人员比例超过10%

《劳务派遣暂行规定》第四条规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

(四)劳务派遣人员社会保险

《劳务派遣暂行规定》第十条规定:“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。”劳务派遣单位未在用工所在地参保,用工单位未履行督促义务,或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件,用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费,导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的,劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。

【风险防范建议】

1. 选择劳务派遣单位时需要核查其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》、经营范围是否包含劳务派遣。

2. 不要通过通过本单位或者所属单位设立劳务派遣单位再向自身派遣劳动者,防止被认定为规避用人单位责任,从而承担不利的法律后果。

3. 使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的,督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

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