12月13日，根据群众举报线索，肇庆市打私办立即按照陆路闭环查控工作措施，协调组织肇庆市烟草专卖局、肇庆市公安局高要分局等单位，在广昆高速高要段某收费站出口处拦截检查，查获一台走私烟草面包车。
现场查获涉案卷烟芙蓉王（硬）、中华（硬）、黄鹤楼（软蓝）等共13个品牌规格，合计64.02万支，涉案货值为60.1万元，抓获犯罪嫌疑人1名。经初步调查，该批卷烟为走私假烟。目前，该案由肇庆市公安局高要分局进一步调查侦办。（来自“广东缉私”公众号）
一
这则新闻让我想起了之前代理的一个走私烟弹的案子。
2019年，我曾经代理过一个走私烟弹的案子，海关将烟弹归类为卷烟，按卷烟税号24022000计征关税、增值税和消费税，案件涉嫌偷逃税款330余万元。个人走私偷逃税款250万元以上，法定刑10年以上，330余万元的税额，我当事人将面临10年以上的刑罚。
但是，经过仔细研究税则，我认为烟弹的商品属性不符合卷烟的品目注释，而符合税则2403990090税号的“其他烟草及烟草代用品的制品”品目注释，烟弹应归入2403990090税号。如果按该税号计税，案件涉嫌偷逃税款230余万元，低于法定刑10年以上的偷逃税款250万元以上的数额标准，我当事人应在10年以下量刑。
但遗憾的是，之前所有走私烟弹的案子都是按卷烟计税的，所以尽管审判长已经听明白了我对烟弹归类的辩护意见，最终还是判了我当事人10年有期徒刑。
判决是2020年8月31日做出的。就在判决书做出的15天后，2020年9月15日，海关总署发布2020年第108号公告（关于公布2020年商品归类决定的公告），附件2为《世界海关组织协调制度委员会商品归类意见转化的商品归类决定》，其中第8项W2020-8号归类决定，明确“烟弹”应当归入子目“2403.99”。
W2020-8号归类决定也是根据同样的归类依据，得出烟弹应应当归入子目“2403.99”的结论。这说明之前海关将烟弹按卷烟归类，本身就与税则及税则注释不符，属于归类错误。因此，之前将烟弹按卷烟计税的案件，均存在商品归类事实认定错误的问题（烟弹属于其他烟草及烟草代用品的制品，而不属于卷烟）。商品归类事实认定错误，偷逃税款数额认定必然也错误，最后导致的后果是判决对被告人的定罪量刑错误。
二
可能是受之前代理烟弹案件的影响，看到走私的是假烟，我就想到走私假烟应如何定罪的问题。
于是，我对走私假烟的案例进行检索，检索到案号为（2020）桂07刑初65号的陈某某、吕某某等走私普通货物、物品罪一审刑事判决书。该案中，法院对被告人走私的假烟与走私的真烟一样，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
但通过对相关刑法及司法解释的分析，我认为，对走私假烟以走私普通货物、物品罪定罪处罚，罪名适用不准确，走私假烟应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。具体理由如下：
1、假烟属于国家禁止进出口的货物，其属于走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象，而不是走私普通货物、物品罪犯罪的犯罪对象
走私罪是一个类罪名，根据走私对象的不同，刑法规定了12个走私罪罪名。所以，走私犯罪对象，决定走私行为的罪名适用。
假烟侵犯了真烟商标所有人的商标权，属于侵犯知识产权的货物应该没有争议。根据《知识产权海关保护条例》第3条第1款的规定，国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。据此，假烟应属于国家禁止进出口的货物。
作为走私犯罪的对象，假烟既然是国家禁止进出口的货物，那么对于走私假烟的行为就应当定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而不应当认定为走私普通货物、物品罪。
2、刑法已经单独规定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的罪名，与其存在矛盾的司法解释不应再作为定罪的法律依据
2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《走私意见》）第8条规定，走私侵犯知识产权、来自疫区的冻品、切割车、旧汽车等国家禁止进出口的货物，以走私普通货物罪定罪处罚。2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条仅仅将《走私意见》第8条中的“来自疫区的冻品、切割车、旧汽车”明确规定按照国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，但并没有规定走私侵犯知识产权货物以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。
虽然《走私意见》至今仍有效，但并不意味着仍可以适用《走私意见》第8条的规定，对走私侵犯知识产权的货物以走私普通货物罪定罪追究刑事责任。
首先，《走私意见》第8条在明确侵犯知识产权、来自疫区的冻品、切割车、旧汽车等是国家禁止进出口的货物的情况下，又规定以走私普通货物罪定罪处罚，法条本身就自相矛盾。
其次，2009年《刑法修正案（七）》对刑法第151第3款进行了修改，增加了走私国家禁止进出口货物、物品罪的罪名，并采用概括式的罪状表述，将走私刑法第151条第1、2、3款规定以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来。既然《刑法修正案（七）》已经增加了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，那么对于在此之后走私国家禁止进出口的货物、物品的行为，均应当适用新罪名定罪处罚。因此，2009年《刑法修正案（七）》实施之后，对于走私侵犯知识产权货物的行为，不应再适用《走私意见》第8条以走私普通货物、物品罪定罪处罚，而应适用刑法第151条第3款以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。继续适用《走私意见》第8条规定，将走私侵犯知识产权货物的行为定性为走私普通货物罪，已不仅仅是适用的司法解释自身存在矛盾，而是适用的司法解释与刑法151条第3款规定存在矛盾，是司法解释与法律之间的矛盾了。
综上，我认为，对于走私假烟应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
最后，也建议最高法院、最高检察院对与刑法规定存在矛盾的相关司法解释进行清理，以避免在具体案件适用法律上的争议。
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