反垄断法司法解释（反垄断法规定了哪些垄断行为）

作者：

张国栋

北京金诚同达律师事务所

现行的《反垄断法》是于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行的。自该法实施以来，数字经济飞速发展，产生了许多新的经营模式和限制竞争现象，对反垄断规则带来了挑战。同时，现行的《反垄断法》存在相关制度规定较为原则，已不能完全适应现实的需要。因此，自2021年开始，全国人大加快了对《反垄断法》的修改工作。

2022年6月24日十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改反垄断法的决定》，修改后的《反垄断法》（以下简称“《新法》”）将于2022年8月1日起施行。《新法》明确提出要强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，规定由国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作，以及健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

在具体制度方面，《新法》提出建立健全公平竞争审查制度，推出了“安全港”规则，制定了对数据及平台的特殊规制，强化了违法主体的法律责任，完善了经营者集中的申报程序，并将建立起反垄断的公益诉讼机制。根据修正后的《反垄断法》，企业的违法成本将极大提高，企业也将面临更大的合规考验。

本文结合《新法》中的修改内容及要点进行梳理，并对给企业带来的影响进行分析。

导入公平竞争审查制度

中国的市场经济脱胎于计划经济，经历了长期转型，既有市场经济国家的问题——经济性垄断，又有转型国家的特殊问题——行政性垄断，这决定了《反垄断法》不仅要反经济性垄断，还要反行政性垄断。公平竞争审查制度是中国从源头上规制行政性垄断的一项制度创新。国务院于2016年6月14日发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度[1]，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

《新法》第5条明确规定，国家建立健全公平竞争审查制度，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”。《新法》将公平竞争审查制度上升到法律的高度，实现了对行政性垄断行为从事中事后的监管到事前预防事中事后禁止的全过程监管，从软性约束上升到了刚性约束。这将更有利于发挥公平竞争审查制度的应有作用，推进整个社会的公平竞争秩序的建设。

虽然表面上公平竞争审查制度与企业没有直接的联系，但实际上却有着极大的关联。因为这为企业应对行政性垄断、政策性垄断提供了一个具有釜底抽薪效果的重要抓手。

加大违法行为的处罚力度

《新法》大幅提高了对相关违法行为的罚款数额，并对垄断行为实行“双罚制”，即不仅处罚单位，而且处罚相关负责人，同时增加失信惩戒、刑事责任等更多违法处罚责任形式。

《反垄断法》违法行为的罚款标准新旧对比表

（货币单位：人民币元）

注：罚款金额的确定，具体以上一年度销售额为基础乘以具体比例来计算确定。

同时，《新法》第63条规定，如有关违法行为“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，可以在《新法》已经提到了的罚款数额的基础上，按二到五倍的罚款数额进行处罚。本条的严厉程度前所未有，因此对于经营者来说，需特别重视《反垄断法》的风险。

除行政处罚外，《新法》还为刑事责任的引入进行了铺垫。在现行《反垄断法》下，实施垄断行为本身不会直接导致刑事责任（除了在《刑法》中明确规定的串通投标犯罪行为外），现行《反垄断法》仅在第52条规定，“若对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”（例如，可能涉嫌妨害公务罪）。《新法》第67条则针对各类违法行为，在民事和行政责任的基础上，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以说，这一修改明确传达了立法机关将逐步增加对垄断行为打击力度的态度。

需要特别注意的是，《新法》第60条新增公益诉讼制度，规定“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”传统的公益诉讼限于环境保护、食品药品安全等领域，本次将垄断行为纳入公益诉讼的范围，体现了通过司法程序来强化反垄断工作的思路。对于曾受过执法处罚的企业而言，应留意后续公益诉讼可能带来的成本与风险。而对于尚未受到过执法处罚的企业而言，也应意识到如果有关商业安排构成垄断行为，那么在民事诉讼风险方面，除交易对手或消费者提起的民事诉讼外，还可能会面临公益诉讼的巨额索赔问题。

明确建立“安全港”制度

《新法》首次在法律层面明确对垄断协议设置“安全港”制度。与2021年11月全国人大常委会的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》（以下简称“《修正草案》”）中，“安全港”统一适用于横向和纵向垄断协议不同，《新法》中的“安全港”制度将只适用于纵向垄断协议。《新法》在纵向垄断协议所在的第18条规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”此前《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》和《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中已有适用于汽车、知识产权等领域的“安全港”制度[2]，《新法》第18条弥补了上位法的缺失。

这条规定从法律层面创设了垄断协议“安全港”制度，将有助于提高中小型企业对垄断协议风险的可预测性。但与此同时，对拟选择利用“安全港”制度的企业而言，需要准确理解“安全港”制度，并对市场界定和市场份额等有明确把握。如果市场界定错误或市场份额计算错误，却盲目适用“安全港”制度，则很可能会出现违法行为。

另外，《新法》明确在纵向垄断协议的情况下，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”也就是说，纵向垄断协议也需要以“具有排除限制竞争效果”为前提，但是《新法》也并没有要求执法机构必须在个案中逐一证明“具有排除限制竞争效果”，只是明确经营者可以有自证在具体的纵向垄断协议中“不具有排除限制竞争效果”的机会。

规定对轴辐协议的监管

《新法》将轴辐协议纳入了《反垄断法》监管范畴。第19条规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。现实中，很多协议事实上都有一个中间的组织者和维持者，它们会利用各种手段来帮助协议的维持。从这个意义上讲，很多协议其实都是所谓的“轴辐合谋”（hub-and-spoke collusion）——像自行车车轮一样，中间的组织者是“轴”，而一般的参与者则是“辐”[3]。

对垄断协议的认定，《新法》突破了单纯的横向或纵向的僵化二分法。企业须全面评估其与横向及非横向关系（如上下游企业、具有相邻关系的企业等）的经营者的竞争情况、经营模式和合作方式的潜在风险点。特别是通常在交易中作为“轴心”的生产商（面对多家经销商）、批发商（面对多家零售商），以及平台型企业（面对多个平台内经营者）将需要特别警惕日常交易中的敏感信息交换、渠道管理可能引发的轴辐协议风险。

企业不仅要确保自身不直接参与相关的垄断协议，而且需要确保不能为其他企业达成垄断协议提供任何帮助或便利。例如，企业作为生产商在召集经销商开会时，就需要特别注意组织经销商统一讨论转售价格，销售计划时，就可能存在较高的法律风险。

同时，《新法》还特别在第14条强调了行业协会的“合规经营”义务，并加大了违法处罚标准。因此，对于行业协会而言，也要更加注意完善反垄断合规建设。

完善经营者集中审查制度

《新法》第32条规定了经营者集中审查期限的“停钟”制度，规定在经营者未按规定提交文件、资料导致审查工作无法进行，以及出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实不经核实将导致审查工作无法进行等情况下，反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。

事实上，欧盟、韩国等司法辖区也设置了类似的“停钟”制度。“停钟”制度引入将有效解决过往疑难案件，特别是附限制性条件案件的审限不足导致的需要反复撤回并重新申报的问题。但是，“停钟”制度也为经营者的交易日程安排及管理带来更大的挑战，经营者需预留充足的时间以应对可能延长的审查期限，并为申报做好充分准备。

同时，《新法》第26条规定，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。该规定赋予反垄断执法机构主动要求申报权力，可避免对竞争产生实质性损害的集中行为。但是这一规定也对企业的就有关交易的风险评估提出了更高的要求。

另外，《新法》第37条规定：“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”这一规定将改变目前经营者集中均统一由国家局受理和审查的局面，随着“分类分级”审查制度的实施，今后地方执法机构也将会在经营者集中审查中发挥更大的作用。

虽然与《修正草案》中明确规定“加强民生、金融、科技、媒体等领域”的经营者集中审查的表述不同，《新法》只是强调“依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查”，但无疑曾经被《修正草案》点名的“民生、金融、科技、媒体”等领域，依然很可能会是经营者集中审查的“重点领域”。这些领域的企业将可能面临更为严格地执法，相关企业应当提前做好准备。

加大对数字平台经济的规制

数字平台相比于传统企业，具有双边市场属性、网络效应、锁定效应等特征。随着数字经济向纵深发展，在世界范围内都出现了数字平台的垄断问题。《新法》第9条明确，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。第22条专门针对具有市场支配地位的经营者强调，不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。

中国加强对互联网企业的反垄断执法活动自2020年11月开始至今仍备受关注。期间，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，执法机构也相应加强了执法。虽然近期的政策动向更多提及了促进平台企业的健康发展，但《新法》的规定，仍体现出进一步在法律层面对互联网领域进行必要约束的原则兵没有改变，也体现出长期、坚定推进互联网领域反垄断工作的趋势没有改变。

影响分析及企业应对

本次《新法》不仅回应数字时代要求新增制度与条款，也更加严厉地打击垄断行为，违法成本将显著提升。为此，企业需结合《新法》内容，更加重视并做好反垄断的合规工作，关注经营及交易中可能存在的反垄断问题，以最大限度地避免风险。

同时，在提高对企业罚款的同时，《新法》新增对企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任。该规定的责任人员范围较广，企业的高管和员工都可能成为责任人，提示企业各个层级都要做好合规工作。

《新法》实施后，应申报而不申报的经营者集中的违法成本将急剧增加，企业未依法申报或在“抢跑”交割面临的处罚将从50万元大幅提升至数千万元甚至上亿元。建议企业应妥善梳理既往交易，对应申报未申报的案件应及时补报，以期在修法通过前以相对较低的成本化解应申报未申报的反垄断法风险。《新法》引入“停钟”机制，也可能导致一般普通案件乃至简易案件的审查期限延长。对于跨国交易而言，也有必要特别针对中国的经营者集中申报进行妥善的事先应对。

此外，《新法》中，还特别强调了国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。这些规定虽然都是原则性的规定，但每一句均具有实践中的问题导向，非常值得关注。当然，这些目标的实现绝非一日之功，但相信中国的《反垄断法》及其相关规则会日臻成熟，日趋完善。对于企业而言，在合规经营的大背景下，加强有关的实务工作，充分做好《反垄断法》的应对，已是当务之急。

[1] 公平竞争审查是指为规范政府立法、执法活动中涉嫌违反公平竞争标准的政策、措施，通过内、外部相结合的专业评估，以事先审查等方式防止出台排除、限制竞争的政策措施；并逐步清理、废除、完善妨碍全国统一市场和公平竞争的现行规定和做法。

[2] 《关于知识产权领域的反垄断指南》指出，具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术的情况，将被划入“安全港”范围。《关于汽车业的反垄断指南》规定，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。

[3] 尽管现行《反垄断法》中，并不包含关于经营者通过“轴辐型”方式达成垄断协议的规定，但此前在一些汽车整车生产商组织经销商统一汽车和零部件价格的案件中，已经出现轴辐协议的特征。在相关案件中，作为轴心的汽车整车生产商和经销商分别因实施纵向价格限制与横向垄断协议受到处罚。

来源：北京金诚同达律师事务所

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