公司法代持股规定（公司法讲解代持股）

实践中，总有一些投资人因为这样或那样的原因，不能做为有限责任公司的股东登记在工商登记中，虽然他们实际出资，但并非公司工商登记的股东，这也就是我们所说的代持股。真正的出资人我们叫做实际出资人，登记的股东我们叫做名义股东。虽然我国公司法是认可代持股行为的，但是毕竟代持股不是一种正常的持股状态，所以不管是对于实际出资人还是名义股东或多或少都存在风险。

一、实际出资人的风险

对于实际出资人而言，最大的风险就是弄假成真，即名义股东否定代持股行为，作为真正的股东行使股东权利，从而霸占、侵吞股权。

1、名义股东不配合实际出资人对公司实施管理的风险。实际出资人并未非公司的登记股东，因此其不能直接以股东的身份对公司的进行管理，以及行使股东权利，只能通过名义股东理解管理公司。而实践中，名义股东和实际出资人之间仅仅靠一份代持股协议约定相互之间的权利义务，甚至有的代持股连协议也没有，一旦名义股东背信弃义，不受实际出资人的控制，实际出资人将丧失股东权利。

2、名义股东转让或抵押股权的风险。在公司的工商登记中，名义股东为合法股东。即使名义股东和实际出资人之间签订了代持股协议，但是由于合同的相对性原则，该协议只能规范名义股东和实际出资人之间的权利义务，不能对抗第三人。若名义股东擅自将代持的股权转让或抵押给第三人，实际出资人是不能以代持股协议去认定该转让行为无效，并对抗第三人，除非实际出资人能够证明该第三人存在恶意串通的情形。

3、名义股东被法院强制执行的风险。代持的股权登记在名义股东名下，当名义股东因为其他债务被法院强制执行时，代持股权会作为名义股东的财产，被司法机关查封冻结。虽然此时实际出资人可以对此提出执行异议，但因为代持股协议的合同相对性，通常很难对抗第三人的合法债权，因此执行异议之诉的胜诉几率并不大。

4、名义股东死亡的风险。若名义股东死亡，其名下代持的股权也将作为遗产，由名义股东的继承人继承。尤其是在代持股协议无法得到公司股东的认可，或根本没有代持股协议的情况下，实际出资人的权益更无法保证。

5、实际出资人无法显名登记的风险。实践中，实际出资人往往是因为这样或那样的原因不能或不愿成为登记股东，因此采用代持股的方式出资。当阻碍因素消除或名义股东不受控制时，实际出资人可以要求显名登记。可往往显名登记并不会那么顺利，有时名义股东不愿意归还，有时公司不承认实际出资人的股东身份。在这种情况下，实际出资人只能通过“股东身份确认之诉”起诉名义股东，来确认其真实股东的资格。然而，按照我国《公司法》的规定，不仅实际出资人与名义股东之间要有合法有效的代持股协议，且该协议内容还需要由公司股东过半数知晓，或实际出资人作为实际股东经过公司股东过半数同意，这就会导致实际出资人显名登记的困难。

二、名义股东的风险

名义股东是名义上持有公司股权，行使股东权利的人，当然也是名义上行使股东义务的人。因此，在代持股关系中，名义股东可能面临的最大风险就是对公司履行义务的风险。

1、名义股东被要求向公司出资的风险。由于代持股协议的效力不能对抗第三人，也同样不能对抗公司。因此，在公司并不认可实际出资人的股东身份时，名义股东仍然要承担对公司的出资义务。如果实际出资人并未完全出资，或存在出资不实的情况下，公司或其他股东要求其补足出资时，名义股东不得以代持股协议对抗公司或其他股东。虽然名义股东出资后，可以依据代持股协议向实际出资人行使追偿权，但是不得不面临补充出资的风险。

2、名义股东向其他股东承担违约责任。按照我国《公司法》的规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向以足额缴纳出资的股东承担违约责任。在代持股关系中，当实际出资人未能足额缴纳出资时，不仅需要向公司补缴出资，还需要按照章程的规定，或协议的约定向已经足额缴纳出资的股东承担违约责任。而此时因为公司登记股东为名义股东，因此，该责任也有可能被要求由名义股东承担。

3、名义股东被公司债权人要求承担连带责任的风险。公司股东未能按照章程的规定足额出资，直接影响到了公司的清偿能力，因此我国《公司法司法解释二》规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴纳出资股东，以及公司公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持”。当实际出资人未能按照足额出资时，名义股东作为公司登记的股东，就承担了公司出资的义务，当然在公司债权人要求公司偿还债务时，可能会将名义股东一并作为共同被告提起诉讼，要求其承担连带还款责任。

三、代持股的风险防控方法

代持股行为并非正常的持股行为，但却是我国公司法认可的持股行为。在特殊情况下，需要采用代持股的方式持股时，需要做好防控风险的准备，这样不管是对实际出资人还是名义股东都是一种保护。

1、签订代持股协议。代持股常常发生在亲朋好友之间，碍于情面往往仅做口头约定，不签订书面的代持股协议，或者虽签订代持股协议，但是协议内容非常简单，并未对双方权利义务作出详细明确的约定。一旦发生纠纷，双方的利益均无法得到保护。因此，代持股协议对于实际出资人和名义股东都是至关重要的，其权利和义务都是通过代持股协议体现和实现的，尤其是实际出资人，必须重视代持股协议。代持股协议中需要明确：代持的意向、代持股的比例、实际出资的时间和方式以及违约责任、名义股东股东权利的行使方式和限制，擅自处分股权的违约责任等重要内容。

2、代持股行为需要得到其他股东的认可。由于有限责任公司的人合性，在实际出资人要求显名登记时，需要得到公司股东过半数的同意。因此，该持股行为应当得到股东的知晓并同意。所以为了防治今后显名登记时发生争议，在签订代持股协议后，需要向其他股东和公司披露，并等到其他股东的同意，同时由其他股东在代持股协议上签名、公司在代持股协议上盖章表示知晓并认可。

3、以代持的股份向实际出资人办理抵押登记。代持的股份登记在名义股东名下，法律上名义股东就享有股权，而名义股东和实际出资人之间的代持股协议仅仅在双方之间有效，同时第三人很能了解该协议内容。所以实践中往往会出现代持股份作为名义股东的财产被执行或被名义股东任意处分的情形。若名义股东将代持股权质押给实际出资人，并到工商行政管理部门办理股权质押登记，该风险就能得的很好的控制。

4、实际出资人可以作为公司高管参与公司经营。实际出资人并非法律意义上的股东，不能行使股东权利，其参与公司的管理只能通过名义股东进行，但是一旦名义股东失控，实际出资人将无法了解公司情况。若实际出资人自己或指定可靠的人作为公司高管参与公司管理，就能很好的预防和解决名义股东失控而带来的问题。

法条链接：

《中华人民共和国公司法》

第二十八条【出资义务】股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

第二十二条公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。