深圳市某投资公司（下称“投资公司”）将一城市更新项目的施工总承包发包给了中建某局公司，双方签订了《XXX项目施工总承包合同》（下称“执行合同”），同时为了配合建设单位完善报建备案手续，双方另外根据《建设工程施工合同（示范文本）》模板，签订了一份《施工总承包合同》（下称“备案合同”）作为备案用途。
中建某局总包单位进场施工后，由于投资公司资金链中断，拖欠总包单位工程进度款项。在多次催付无果后，总包单位随即向工程所在地人民法院提起民事诉讼，主张依照备案合同约定支付被拖欠工程进度款、滞纳金、违约金，并解除合同等事项。而投资公司则坚持依照执行合同计算欠付工程款项，并反诉中建某局承建工程存在质量、安全隐患，工期节点逾期索赔等事项。案件中，两方各自主张的合同并不一致。那么，这种情形下，应该如何确认哪份合同有效力呢？
法院审理认为，本案件中存在两份合同，一份为实际执行的施工合同，另一份是中标时签订的备案合同，且两份合同内容不一致。而由于投资公司为私营企业，本案件中两份合同标的物相同且并非公共工程纠纷，因此，基于双方当事人意愿自治原则，应以实际履行的施工合同为依据，界定双方合同履约情况。
现实生活中有不少关于类似的“阴阳合同”取舍问题，为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的立法是基于我国招标投标法，如果属于必须招投标的工程项目，应当强制适用该规定。
那么何谓必须招投标工程？招标投标法第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。该规定的工程主要涉及公共工程，由于此类工程涉及国家公共利益，当事人订立“阴阳合同”极易扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，因此应认定实际施工的“阴合同”属于违反法律和行政法规的无效合同，必须适用中标合同进行工程结算。
但是，非公共工程却宜遵循当事人意思自治原则。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。对于不是必须招投标的项目，双方签订了建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定进行了登记备案，则应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为履约依据，登记备案的合同并不必然作为双方的履约情况的判定依据。
因此，“阴阳合同”并存的合同纠纷，如果属于公共工程，应以备案的“阳合同”为准；如果不属于公共工程，则应以当事人实际履行的合同为准。本案工程并非公共工程，应以实际履行的合同即“阴合同”作为处理合同纠纷问题的依据。
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