不作为犯罪（不作为犯罪的成立条件）

河北大学政法学院讲师　田旭

不作为犯罪意味着强制人们行有益之事，增设此类规定与公民自治权密切相关，因而必须有充分的正当性基础与科学的实践调研作支撑，才能在刑事法层面作出规定。

“无行为则无犯罪”，是人们对部分法律生活经验的概括，但它仅限于作为犯罪，对不作为犯罪而言，“有行为则无犯罪”。从因果行为论到社会、人格行为论，行为概念的认定依据产生了从事实观察向价值判断的转变，虽然在形式层面整合了作为犯罪与不作为犯罪，但忽略二者客观样态差异的做法，存在使行为概念虚无化的理论风险。梳理不作为的客观表现形态、考察其与危害后果的特殊关系及其定型行为的法律属性，有助于准确认定这一迥异作为的特殊犯罪方式，合理判断其对应的刑事责任。

一、实现不作为犯罪的客观表现方式。作为犯罪冲破禁止性规范，是“触禁”；不作为犯罪拒绝命令性规范，属“违令”。就客观表现而言，不作为犯罪所呈现的是“特定行为的不存在状态”。一般来说，行为的“存在”以其占有一定时间或空间为表现形式，一个行为“不存在”即其未占有时间和空间。据此，有两种客观事实可以征表某种行为的不存在：无行为状态与他行为状态。所谓无行为状态，即行为人有意识使身体处于静止，不做出任何举动，或者处于无意识状态（如睡眠状态），此时行为人不会对外界的发展变化产生任何作用，也就无法有效保护法律关注的对象。所谓他行为状态，是指行为人做出了不合刑法要求的举动，此时行为人虽有所动作，但并未按照要求加功于法律关注的对象，或者虽然实施了要求举动，但是在其产生现实效果之前予以撤销，而未避免法定的危害结果发生。

不作为犯罪（动静皆可）的入罪路径更为宽广，同时其着手的认定也更为复杂，需要具体判断：如果行为人无任何举动，任由外部事实自然发展的，客观上并无“着手”，此时行为人是希望还是放任结果发生，无法明确判定，在可能发生危害结果的情况下，若危害结果最终未发生的，按照间接故意出现结果才处罚的原则处理较为适宜。如果行为人有所动作，该举动能够明确表示“不履行义务”或者使自己无法履行义务的，在其需要履行作为义务的情况下，实施该举动可认定为着手，该举动的结束为实行终了，并存在犯罪未遂的认定空间。值得注意的是，如果被害人已现实获取救助，在施救过程中，行为人又撤销救援的，需要根据撤销的具体方式，判断其属于作为犯罪（持续加力过程中撤销加力，如扔掉救援工具）还是不作为犯罪（加力过程中未再接续，如未继续喂药）。

二、不作为与危害结果之间属于“防·果”关系。不作为与危害结果是否具有关联关系，首先是一个事实判断，在一人或者多人未对被害人施以援手，被害人最终死亡的情境中，他人是否能够通过救援避免死亡结果发生，是一个客观判断，如果该事实可以肯定，就能够认定他人存在不作为。上述关系并非是法律的规定或拟制，由刑法规范所决定的是归责根据，即他人是否需要因自己未救援而对被害人的死亡承担刑事责任，也即不作为与作为的等价性。

需要注意的是，不作为犯罪中不作为与危害结果之间的关联关系，并不同于作为犯罪中“引起结果发生”的“因·果”式关系，而是“未防止结果发生”的“防·果”式关系。前者是制造因果流程，后者则对外界因果流程未加干预。

基于此，只有在行为人具有作为义务时，其不作为才会被法规范确证为不法，并将自然流程下出现的危害结果归责于行为人。值得注意的是，对于并未制造危险、引发危害结果的行为人，若自己未对外界事实（如他人实施的故意犯罪）具有完全支配能力，或者履行义务（如救助溺水的被害人）同样面临危险的情况下，不宜让不作为的行为人负担完整的刑罚量，应在量刑时从宽处罚。

三、不作为犯罪定型的是有益行为。不作为犯罪表现为特殊的“防·果”关系，其描述的客观事实为刑法要求之义务行为的缺失，原因在于不作为犯罪定型的是有益行为，而非作为犯罪定型的有害行为。前者以特定行为的不存在彰显不法，后者以特定行为的存在彰显不法。

作为犯罪中实施（刑法禁止的）特定行为即成立犯罪，此时通向犯罪的路径是定型的，合法行为是开放的；不作为犯罪中，实施（刑法命令的）特定行为才不成立犯罪，此时通向合法的路径是确定的，不法行为则是开放的。正是因为二者定型行为的价值互斥，所以作为犯罪与不作为犯罪的客观样态才大相径庭。

照此标准，相关司法解释将交通肇事罪中的逃逸行为定位于逃避法律追究值得商榷。就交通事故的被害人而言，其首要需求是获得救助，因此，逃逸只有作为“拒绝履行救助义务”的客观表现，且具有现实危险性时，才有必要升格法定刑。如果被害人当场死亡，或者已将被害人送至医院，之后肇事者是否逃逸都不会影响已造成的危害后果，对其适用较重的刑罚就难言恰当。

总之，刑法中的行为，目的在于划定罪与非罪的界限。由于不作为犯罪意味着强制人们行有益之事，增设此类规定与公民自治权密切相关，因而必须有充分的正当性基础与科学的实践调研作支撑，才能在刑事法层面作出规定。