公司治理包括哪些方面（依法治理包括哪三个方面）

陈景善

中国政法大学民商经济法学院教授

何天翔

新加坡国立大学法学院博士研究生

摘要

ESG指向以环境（Environmental）、社会(Social)和治理(Governance)为维度的商业评价体系，是目前衡量公司发展可持续性的重要标准。ESG基础命题假设ESG要素投入可提高公司长期效益，故应将ESG治理嵌入董事信义义务以督促董事关注公司长期利益。但其论证缺乏对ESG治理特性与董事信义义务衔接的关涉，可能产生“僵化嵌合”与“泛化嵌合”的治理风险。2021年开始的第六次公司法修订中，《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)》第1条(立法目的条款)、第20条(社会责任条款)和第180条(董事信义义务条款)为公司ESG嵌入董事信义义务提供了规范空间，但仍面临ESG义务指向不清、内涵歧义、标准缺失、因果不明的实践困境。以价值向度和原则指引为基础的ESG嵌合已取得长足进步与监管共识，基于我国规范供给与判例积累相对薄弱的特点，还应补足以义务和责任体系为要点的ESG嵌合。具体而言，应当回归公司ESG治理本质，形成基于法律、经济、裁量的分层治理范式，在前端改良基于单一软法或硬法的义务体系，形成分层的软硬协调规制；在后端责任体系中通过适用《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)》第190条，以对公司责任为基础，在符合要件的法律层次中有限打通董事对第三人责任；在考虑责任豁免时，应明确商业判断规则与ESG治理之衔接，厘清其要件、模式与适用场景。

关键词

ESG；利益相关者；可持续发展；商业判断规则；公司治理

目次

ESG基础命题的假设与检视

应否嵌合：ESG治理嵌合模式的双层逻辑

何以嵌合：ESG治理嵌合模式的实践困境

分层治理：ESG治理嵌合模式的体系构造

结语

ESG正成为席卷全球的新型商业发展趋势，其意涵切中可持续发展的需求，因此在各国引起广泛关注。当前社会经济环境复杂多变，新型科技发展日新月异，完善社会治理体系迫在眉睫，坚持绿色发展原则势在必行，ESG治理符合我国的宏观发展布局。公司ESG治理是ESG运动的重要组成部分，但迄今为止，ESG研究多围绕资本市场实践，主要包括ESG信息披露与ESG投资等，对公司ESG治理的研究仍显薄弱。基于所有权与经营权分离的结构，公司ESG治理有赖于董事的经营行为，因此主流观点认为将ESG治理嵌入董事信义义务是公司ESG治理的范式，但是这一宏观论断还需要匹配微观的嵌合模式。2021年开始的第六次公司法修订为公司ESG治理的具象研究提供了契机：ESG投入与公司效益产出之间是何关系？股东至上与利益相关者之间的立场如何选择？ESG嵌合为现有董事信义义务体系带来何种困境？如何在现有框架内将ESG嵌入董事信义义务？这些问题有待厘清。有鉴于此，在第六次公司法修订的背景下，本文试图从更具象的视角来分析经由董事信义义务路径来完善公司ESG治理的规制方案。

一、ESG基础命题的假设与检视

ESG基础命题基于这样一个假设：投入ESG要素将提高公司长期效益，进而有助于公司可持续发展。基于该假设，将ESG嵌入公司治理具有正当性。其推论是，决策时未考虑ESG因素的董事将因此承担不利责任。例如，在ClientEarth v. Shell's Board of Directors案中，环保公司ClientEarth作为壳牌公司股东向董事提起索赔请求，指控其未能实施符合《巴黎协定》的能源转型战略，违背了董事信义义务。为此，有学者在ESG运动中提倡将董事实施ESG的责任嵌入信义义务体系，即采用嵌合模式。之所以选择嵌合模式，是因为公司可持续利益的实现依旧有赖于“执掌公司经营管理权的董事”。客观上，我国公司ESG治理处于初步阶段，立法尚未形成体系性治理框架，规范供给相对缺失。司法实践经验不足，尚未形成代表性案例，法院对董事违反信义义务的审判标准虽已初步类型化，却几乎不存在将信义义务扩张至企业社会责任(CSR)履行或ESG治理的路径。但不可否认，虽然我国在该领域起步较晚，却发展迅速，尤其以价值向度和原则指引为基础的ESG嵌合已取得长足进步与监管共识。在党的二十大报告以“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”为目标的价值向度下，以《民法典》第86条为代表的原则性规范为ESG嵌合奠定了有益基础。此次公司法修订进一步为公司ESG嵌入董事信义义务提供了规范空间。《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)》(以下简称《草案》)第20条将利益相关者纳入公司治理目标，明确在守法基础上应当“充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益”，并鼓励公司“公布社会责任报告”以履行公司社会责任。第180条确立了忠实义务与勤勉义务二分的董事信义义务体系，前者以“不得利用职权谋取不正当利益”为核心，后者以“公司的最大利益”为标准，植入了通过解释学实现公司ESG嵌合的基因。

但这并不否认对嵌合模式的具体应用做进一步检视的必要。不同于传统公司治理，ESG治理具有道德性、模糊性和主观性特征。道德性即ESG治理不限于以商业效益为导向之追求，涵盖包括职工人权、社区环境、社会公益等一系列道德元素，这在一定程度上与公司营利性相悖，也与“道德自觉而非强制”的常识不符，导致通过嵌合模式将ESG治理纳入董事信义义务体系存在困难。模糊性即ESG不是非此即彼的逻辑要素，而是混杂、冲突的实践要素。ESG投入与经济产出之间、短期收益与长期收益之间、ESG三要素彼此之间存在模糊，这导致“董事是否实施了ESG治理”这一基本判断存在困难。主观性即ESG治理作为公司治理的组成，本质上属于主观商业决策，因此受到商业判断规则的保护，这导致司法介入存在障碍，也令各国ESG治理难以积累有效判例。在传统公司治理的路径依赖下，价值与事实之间的互导关系尚不明确。更关键的是，ESG基础命题在事实层面能否成立也不乏争议。因此，将嵌合模式作为公司ESG治理范式至少面临双层检视，即“应否嵌合”与“何以嵌合”。前者涉及ESG治理嵌合模式的底层逻辑，既包括应然的“应否判断”，又包括实然的“利弊判断”。后者关注具体模式构造，涵括更细致的教义学思考，围绕义务与责任体系等不同维度的嵌合结构展开。

二、应否嵌合：ESG治理嵌合模式的双层逻辑

（一）应然逻辑：从“股东之上”到“利益相关者”

传统公司治理以股东利益为首要目标。公司以其资本为运营基础，而股东作为公司资本的供给者，具有类似于所有者的地位，其群体利益因此被嵌入公司运营的首要目标。在公司所有权与经营权尚未分离时，股东天然地为自身利益谋划而决定公司治理方案，股东利益在笼统意义上等同于公司利益。随着组织法原理发展，建立在资产分割和有限责任基础上的现代公司模型有意地将公司与股东利益区别开来。但这一构造是否真正发挥了预期功能尚有争议。组织法下的公司利益在形式上有别于传统股东利益，但二者在实质上难以区分。该语境下，即使理论上基于委托－代理关系的董事应当为公司整体利益最大化而行事，但由于股东利益与公司利益的模糊及股东干预公司治理的机制，其实质仍然遵循“股东至上”的思路。但近年来，股东至上却因为实践中的负外部性而受到抨击。以多德、斯图特为代表的公司法学者将目光转向以CSR与利益相关者为核心的治理范式。但两派之争未有定论，受路径依赖影响，股东至上依旧影响深远。ESG运动将多年来二者之间的论辩重新拉回利益相关者战线。其核心质疑是，股东至上过分看重股东的资本投入却忽略了他项投入。公司连结各方社会关系，实际上聚合了包括人力资本、环境资本、技术资本等除股东原始资本之外的其他资源条件，其运营并非“股东投入－经济回报”的线性关系，而是嵌合于宏观社会结构中的复杂函数。现代商业环境中，除典型的投资者导向型公司外，还存在大量客户导向型与职工导向型公司，它们散见于除资本密集型外的资源密集型(环境资本)与科技密集型(技术资本)产业。例如互联网产业中，资本投入与高技能的人力投入之间的价值权重难以直观计算，这无疑动摇了股东至上的应然根基。随着实践纵深，近年来亦有学者否定基于二权分置而将股东至上作为核心的公司治理模型。例如剑桥大学的迪肯认为，在新的实践环境中应重新考虑公司作为一种资源聚合形式所吸纳的各种资源的价值权重。其形象地将公司视为“公共资源池”(Common Pool of Resources，CPR)，包括股东在内的不同利益相关者将资源投入CPR中，并通过聚合优势产出大于原始投入的个性化利益。该模型中，股东与其他利益相关者处于“资源投入者”这一同等位阶，而非让一方(股东)压倒其他方(非股东利益相关者)。这一意义上，董事既是CPR的“资源投入者”，也是CPR的“生态维持者”。

（二）实然逻辑：从“短期利益”到“长期利益”

股东至上的实然逻辑来自法经济学的成本－收益分析。据其观点，相较于将公司治理目标分散于其他利益相关者，以股东利益统合整体利益有助于实现效益最大化。该逻辑下有三条路径：其一，股东是剩余权利所有者，因而享有特殊地位。例如汉斯曼认为，剩余控制权和剩余利益所有权归属者应当统一。若公司控制权人对公司剩余利益没有权利，则他们将缺乏利用控制权最大化剩余利益的经济动力。反之，当二者统一时，将最大化公司效益。这一观点在以法玛和詹森为代表的芝加哥学派中亦得到认可。其二，股东利益处于最大风险中。该观点源自股东利益的不确定性与基于债之关系的其他相关者利益的固定性的区分。以威廉姆森为代表的新制度经济学是该观点的拥趸，其认为资金供给者(股东)相较于其他公司治理参与者处于一种特殊结构中，这可能导致他们的资金供给处于危险境地。该特殊结构中，资金供给者所供给的资料(股本)与其自身实现分离，导致占有缺失，而其他公司治理参与者的供给资料，包括工厂租赁方(工厂)、职工(人力)、设备供给商(设备)、中间产品提供商(产品)等，其所提供的生产性资料仍由供应商占有，这导致股东利益相较于其他利益主体处于脆弱处境，需要以公司治理中的至上性补缺其在特殊结构中面临的风险敞口，进而维护投资稳定性。其三，股东利益具有最大同质性。该观点基于这样一个管理学共识：当管理者目标高度一致时，管理效率趋于增长；而当管理者内部存在分歧时，管理效率随之降低。在诸多利益群体中，债权人利益因债权债务关系不同而高度异质，其余公司内部参与者亦然。相反，股东群体利益统一于追求公司经济效益最大化，具有最大同质性。这一特征能有效提高治理效率，减少因利益分歧导致的治理成本。但是，上述实然路径未将时间维度纳入计算框架，这可能影响主体的行为动机与表现差异。法经济学在既有研究中发现，囚徒博弈者在单次博弈与无限重复博弈中具有不同的利弊计算和价值赋权并影响其合作或叛逃的选择。单次囚徒博弈中，博弈者无论在对方进行何者选择时，最佳选择都是叛逃而非合作；而当制度将单次博弈修改为无限重复博弈时，博弈者就不得不考虑因长期关系而潜在的自私惩罚，因此有更大的经济激励促成合作并约束叛逃。单次博弈中，尽管叛逃的博弈者无论何时都能获得相对收益最大化，但若所有博弈者都按这种思维行事，将落入“双方叛逃”陷阱并造成整体效益减损。公司作为一种资源聚合形式，意味着公司治理中广泛存在不同利益主体之间的博弈，虽然以股东利益为单一目标的治理体系可能在单次或有限博弈中通过叛逃(利益压制)获益，但这一结构可能造成公司整体利益下降乃至社会福利减损。与ESG治理类似，公司组织体选择无限存续而非有限存续模式，约束对冲基金激进主义，限制董事期权的行使与转让期限，本质上都是通过制度将时间维度纳入损益，进而从单次博弈转化为(无限)重复博弈，激励公司将长期要素纳入治理。于董事而言，嵌合模式通过规范调整其经营决策的损益结构，促使其受客观激励而选择合作，是可持续发展理念在公司治理领域的反映。

三、何以嵌合：ESG治理嵌合模式的实践困境

（一）董事信义义务的异态风险

现代公司治理模式正逐渐从传统股东至上模式转向侧重于资源聚合并嵌入利益相关者的CPR模式，同时公司目标导向也从单次或有限博弈视角下的短期利益转向以无限重复博弈为范式的长期利益。然而，ESG基本命题尚未论证ESG投入与公司发展之间的充要关系，无条件信奉ESG基础命题可能导致公司治理风险，其中包括“泛化嵌合”与“僵化嵌合”这两种偏离正态的嵌合模式。其中“泛化嵌合”指向以原则嵌合、柔性嵌合、抽象嵌合为特征的嵌合模式，其将ESG笼统纳入“公司利益”结构，配合商业判断规则，赋予董事显著的自由裁量权，却伴随着嵌合形式化和董事不忠风险增加的治理弊病。反之，“僵化嵌合”指向以规则嵌合、刚性嵌合、具体嵌合为特征的嵌合模式，其要求董事务必将ESG纳入决策范畴，同时通过限缩商业判断规则的适用，令董事暴露于ESG治理失责的风险下，但该模式也刺激了董事为规避责任而激进治理的风险。两类异态的嵌合模式分别反映了嵌合过弱与过强的极端状态，是ESG治理与董事信义义务体系的兼容问题的具象化。此次公司法修订确立了忠实义务与勤勉义务二分的董事信义义务体系(《草案》第180条)，结合《草案》第1条(立法目的)与第20条(社会责任)的体系适用，为ESG嵌合模式构建了规范空间。但是，这一抽象的规范空间尚不足以避免异态嵌合的潜在风险。例如，忠实义务与勤勉义务本以“股东至上”为基础，而嵌合模式下的公司治理却转向以CPR模型为基础的结构，这无疑与义务体系之间存在抵触。又如，《草案》中关于“公司最大利益”与“公司的合法权益”的表述并未真正厘定其内涵与外延，这种规范来源上的语焉不详加剧了嵌合的难度，也无意间放大了异态风险的可能。这种系统非兼容性在忠实义务与勤勉义务项下造成了各自的嵌合困境。

（二）董事忠实义务的嵌合困境

1. “多主问题”与义务归属

忠实义务的基本含义是董事应对公司负责并避免利益冲突、确保不予损害。由于ESG治理嵌合模式将利益相关者纳入公司治理体系，导致公司治理目标与董事经营决策的基准出现模糊，随之产生的“多主问题”使董事忠实义务存在内部矛盾。该问题有并行模式与统合模式两种形式：并行模式，即相关者利益并行于公司利益，董事需要对除了公司(股东)以外的其他主体利益负责，此时忠实义务指向公司与利益相关者，相关者利益与公司利益相互分离；统合模式，即相关者利益嵌入“公司利益”框架，以抽象上位概念统合下属分支概念以避免逻辑冲突，此时忠实义务指向公司整体，而公司利益=股东利益+其他相关者利益。二者的实践意义在于因董事违反忠实义务而起诉之适格原告能否扩张至除公司以外的个体。前者将适格原告扩张至利益相关者，因多主体并行导致“多主问题”冲突剧烈。后者虽以公司为适格原告(以衍生诉讼为例外)，但这一解释论的功效也面临诘问：即使将相关者利益统合为“公司利益”，依旧无法掩盖概念项下不同主体的利益冲突，而“公司利益”的抽象性又导致董事在决策时不得不将其重新具化并进行损益计算。这一从具象到抽象，再从抽象还原为具象的过程，看似在法解释论上填补了漏洞，实际上不过是“虚幻的”相关者主义，对商业实践帮助有限。另一难题源自利益相关者概念的外延扩张性，若采取广义解释则几乎涵盖整个社会，这并不符合公司治理实际。故在ESG治理嵌合之前，有必要理清其对应的利益相关者范围以及董事忠实义务的顺序与层次。

2. 内涵歧义与要素冲突

忠实义务的又一困境来自ESG歧义。尽管《草案》第180条以禁止性规定将忠实义务限定为避免利益冲突和禁止以权谋私的消极功能，但结合忠实义务的应有含义与各国立法实践，在解释论上，董事忠实义务还应发挥引导与激励的二阶功能，进而引入董事“称职”标准。而ESG治理却对忠实义务的第二层功能造成巨大挑战：首先，ESG概念虽将环境、社会、治理三个角度的利益融于一体，但三个概念本身高度凝练，不存在清晰的判断标准，导致怎样的公司治理符合ESG要求以及怎样的ESG治理符合董事“称职”标准难以确定。其次，E(环境)S(社会)G(治理)三要素之间存在冲突。以卡塔尔移民资助案为例，某跨国服装公司为降低企业成本而大量雇佣移民工人，却未给予其符合本国标准的最低工资与相应劳动条件。其核心理由是，移民工人不属于本国劳动者，因此不受最低劳工标准保护，且雇佣移民工人的商业目的即降低成本，这对当地社会经济发展亦有裨益。此即表明，ESG三要素的内涵并不必然统一于“公司利益”，相反，它们之间存在冲突、交叉的复杂关系。比起单一经济标准，模糊和主观的社会效益存在评估困难。在董事忠实义务指向“公司利益”的框架下，若将包括社会效益在内的ESG治理嵌入董事信义义务体系，忠实义务将从单一的公司经济效益/股东价值转向更难评估且互相冲突的要素组合。ESG治理的内涵歧义加剧了“泛化嵌合”的弊端，董事不忠风险随之增加。在ESG掩饰下，董事利益输送与不当履职更为便利，比起一般的义务违反更加隐蔽。早期CSR治理亦出现过类似案例，如日本的“八幡制铁案”中，公司代表董事以履行公司社会责任为由向自民党捐赠巨额政治献金，股东以其损害公司利益为由提起衍生诉讼。法院最终采“法人实在说”，以该政治献金不与股东实际利益(分红权)冲突为由，将该行为解释为正常经营范围内之事项。这也表明，在ESG(CSR)包装之下的董事经营行为在公司平稳经营状态下往往难以成为证明董事违反义务的法律事实，为嵌合构造带来棘手的难题。

（三）董事勤勉义务的嵌合困境

1. 标准缺失与结果冲突

董事勤勉义务在“称职”与“不予损害”的基础上要求“增进利益”，其通过“行为妥当性”对董事的商业决策进行司法判断。为防止司法过分干预商业经营，各国立法一般通过“善良管理人”标准和商业判断规则作为限制司法干预强度的手段。《草案》第180条第2款将“公司的最大利益”作为勤勉义务的目标，并将“管理者通常应有的合理注意”作为判断勤勉义务的标准，亦体现这一模式。由于勤勉义务几乎贯穿了董事所有履职行为，难以形成周延的公因式，因此各国对董事勤勉义务通常以抽象式立法代替列举式立法，并以判例确定各具体情形中的勤勉标准。但即便如此，勤勉义务的审查在各国司法实践中依旧备受争议，而ESG治理的道德性、模糊性、主观性问题加剧了勤勉义务的适用难度。首先，目前ESG治理的评价体系相对粗糙，这导致嵌合模式下的董事勤勉义务存在法律评价上的困难，尤其对超出经济效益之外的ESG事项难以按照效益指标加以评估。因此，体系化的嵌合模式需要构建不同层次的ESG规范评估框架，将董事勤勉义务的审查标准内嵌于现有勤勉义务架构，尤其应关注经济效益与社会效益之间的关系。其次，ESG治理结果与基础命题中的公司绩效增长可能存在冲突。实证研究表明，ESG要素投入与公司效益产出之间的关系受诸多外生变量影响，诸如政治因素(政府监管和政策)、投资者因素(对“罪恶股”的投资态度和对投资收益的预期)和市场因素(反ESG投资和信息传递效率)等都可能导致二者间的不稳定关系。质言之，公司是否、何时以及如何投入ESG治理是一个复杂的、有条件的商业判断。将刚性的ESG机制嵌入公司治理可能加剧“僵化嵌合”：董事为了避免自身责任而激进地开展ESG治理，在事后责任落实时以ESG的先验正确性作为抗辩理由，实际上却对公司发展起反面效果。

2. 可归责性与因果关系

即使认可ESG评估标准的可行性，将ESG治理嵌入董事勤勉义务至少还须满足董事可归责性和行为与损失之间的因果关系这两个要件。在《草案》出台前，我国关于董事勤勉义务的审查标准倾向于参照侵权体系，根据故意、过失、重大过失的划分判断董事可归责性。考虑到商业环境复杂多变，也为了尽可能保护董事的自主判断权限，鼓励商业实践创新，一般认为董事不宜对一般过失承担责任。此次公司法修订中，《草案》第180条未依据侵权标准，而是将“通常应有的合理注意”作为判断董事可归责性的新标准，采用了类似于英国公司法的策略，其包含两个层次的审查：该董事是否行使了从一个履行相关董事职责的人处可合理期待的知识、技能和经验；该董事所实际具有的知识、技能和经验。这表明，法官并不以董事主观意思为标准审查可归责性，而是持客观立场进行审慎判断。但ESG治理的主观性却与客观审查之间存在冲突，其往往针对特定时空、行业和公司。法院在审查勤勉义务时能否将一个抽象的“商业理性人”恰到好处地适用于主观的ESG判断，有待司法实践检验。此外，行为与损失之间的因果关系亦多争议。由于商业实践变量众多，不存在控制变量观察ESG治理与公司绩效关系的可能。且由于大量长期性ESG投入，导致ESG评估具有滞后性，其间覆盖的广泛时空信息令行为与损失之间的因果关系更不明确。加之在评估董事勤勉义务时举证义务由主张者承担，因此在嵌合模式下，董事完全可以否认因果关系而辩称自己履行了勤勉义务。这一问题实质架空了嵌合模式的规范意旨，没有起到督促董事合理考虑ESG事项的规范功能。

四、分层治理：ESG治理嵌合模式的体系构造

（一）义务体系：分层的软硬协调规制

为防止“僵化嵌合”导致董事激进治理或“泛化嵌合”导致董事不忠风险增加，有必要对董事信义义务的规制体系进行重构。当前公司治理趋于宽松是不争的趋势，其中“强制性规范减弱，任意性规范扩张；限权性规范式微，赋权性规范勃兴”表达了公司法的绿色愿景。而与之相对，董事信义义务却并未随公司治理框架转变而适时调整。在公司治理由合法性向合规性过渡的阶段，信义义务体系依旧围绕实证法下的硬性规制，并未将合规性中的软性要素有效嵌入。以ESG信息披露为例，尽管证监会准则、交易所指引等已对ESG信息披露加以规制，但由于目前我国《公司法》《证券法》等法律规范尚未将其纳入，导致其辐射范围仅及于少数公众公司，难以嵌入董事信义义务体系。一个有力的佐证是，到目前为止几乎没有主体为ESG虚假信息披露承担民事责任。解决这一问题意味着董事信义义务的射程应适度扩张至除了硬性规制以外的软性要素。

域外实践中，“双轮驱动”的软硬协调规制是ESG治理的常见方案。以英国为例，《英国2006年公司法》通过第172条开明股东价值与第174条董事勤勉义务分别以主观义务与客观义务在硬法中将ESG融入信义义务;同时在《公司治理守则》中，以原则和规则结合的形式将ESG元素柔性地纳入其中，并在第5条明确“董事会应了解公司其他主要利益相关者的意见，并在年度报告中说明在董事会的讨论和决策中如何考虑他们的利益和《2006年公司法》第172条所规定的事项”。基于“遵守或解释”机制，公司可根据自身情况做出最佳治理选择并对未遵守情况解释说明，缓解了因ESG主观性与模糊性导致的信义义务冲突。但该路径亦存在缺陷。虽然《公司治理守则》得到了多数优质上市公司的认可，但这种遵守存在明显的打钩倾向，具有“泛化嵌合”的特征。公司虽然在形式上遵守了守则要求，但其披露的信息是否真实亦难以保证。更关键的是，“双轮驱动”的义务体系虽然整合了软法与硬法治理的各自优势，但它将ESG不同层次的规制需求在统一框架内嵌合，导致治理实践存在“软硬错配”的现象。目前针对治理中存在的“软性有余，硬性不足”问题，英国正尝试小范围开展“软法硬化”改革，在2020年版的《管理守则》中将“遵守或解释”机制更新为“适用并解释”机制，但这一改革的普适性与功效有待检验。相反，我国在移植“遵守或解释”规则时虽建立了类似制度等价物，但由于强监管传统和较高的离规成本，导致“软法过硬”，差异治理的功能实则有限。

“双轮驱动”模型的局限性源于ESG广泛的治理意涵，它在方法论上将不同层次的治理要素抽象于一个框架，但在嵌合时却未将其还原为不同层次的治理要求，这导致各层次之间存在标准混用。例如，康美药业案中财务造假的行为与壳牌公司案中未实施能源转型战略的行为虽然都不符合ESG治理要求，但若将前者的义务规制移用到后者，显然忽略了治理层次的差异。沿用CSR治理中有关治理层次的金字塔结构，ESG治理可分为法律、经济与裁量这三大层次。法律层次指向董事的最低义务，即在日常经营管理中确保公司不存在违反法律法规与合规监管要求之事项。经济层次指向董事通过ESG治理提高公司的经济效益，或防止公司因不符合ESG要求而导致效益减损的经营要求。经济层次的ESG治理对应ESG与经济效益统一的治理要素，因此与传统公司治理目标并不冲突，在此意义上可将其称为“显性ESG”。裁量层次指向董事通过公司治理向其所处的社区、环境、社会等利益相关者进行帮扶、反馈、输出的要求，包含大量主观非经济治理要素，与公司经济效益之间的关系并不明朗，故又可称为“隐性ESG”。

此次公司法修订中，《草案》第20条的规范结构中实则已经嵌入了这种分层模型。根据第20条第1款的立法表述，公司社会责任的具象表达有三个层次：一是“遵守法律法规规定义务”；二是考虑“公司职工、消费者等利益相关者的利益”；三是考虑“生态环境保护等社会公共利益”。在位阶上，《草案》明确“遵守法律法规规定义务”是后两者利益考虑的“基础”，这具有两层含义：合法合规经营是公司治理的前提，体现其作为第一阶层的定位；“遵守法律法规”从公司治理中单独剥离意味着不应将《草案》对考虑“利益相关者的利益”和“社会公共利益”的要求解释为不损害其合法利益的消极要求，而应解释为对二者进行输出反馈的积极要求。这一结构体现了ESG第一阶层与第二、三阶层的分离。紧接着，《草案》将“利益相关者的利益”与“社会公共利益”相互独立，并未采纳广义的“利益相关者”概念用以包含社会整体。这种规范二分结构在事实上明确了《草案》对ESG第二和第三阶层的划分。据其表述，诸如“职工”“消费者”等直接参与公司资源投入的群体利益被归为“利益相关者的利益”，而与之相对，非直接参与公司资源投入的广义利益相关者被纳入“社会公共利益”，这一构造恰到好处地匹配了不同阶层治理与经济效益之间的因果关系。易言之，“利益相关者的利益”与“社会公共利益”的区分实则对应了“显性ESG”与“隐形ESG”之间的群体利益关系，而“利益相关者的利益”在前，“社会公共利益”在后的排序也对应了第二与第三阶层的定位。但不可否认，第二与第三阶层之间或存在模糊和交叉，故董事会在ESG决策前应妥善利用SWOT与PESTEL等ESG风险识别工具，事先明确特定ESG事项的所属阶层，以供事后评价所用，这一要求可内嵌于公司合规与内控机制。

为解决上述“软硬错配”问题，须回归公司ESG治理本质，从“双轮驱动”的软硬协调规制转向分层的软硬协调规制。具体而言，针对最低要求的法律层次治理，宜采用硬法规制，将公司法与相关者保护规范(如环境法、消费者保护法、劳动法等)与合规要求(如《上市公司治理准则》)进行有效衔接。此次公司法修订中，《草案》第177条明确了“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理”，系对第一层次ESG治理的有效铺垫。但《草案》并未建立体系化公司合规制度，亦未明确合规义务嵌入董事信义义务的路径。针对前者，可秉承效率原则，引入公开公司、非公开公司、大型公司的区分标准，分类设置合规机制；针对后者，可考虑将合规义务纳入勤勉义务体系，或与忠实、勤勉义务形成平行结构。但无论何者，该阶层的ESG治理应具有强制性，既不可意定排除，又不属于自由裁量范畴。相反，经济与裁量层次的ESG治理宜采用软硬结合的规制路径，但二者重点相反：前者由于显性ESG与公司经济效益的同向性，应以硬性规制为主，软法辅之；后者因隐性ESG的复杂因果链，宜通过软法鼓励董事在商业决策中嵌入ESG，以硬法防止董事在隐性ESG中治理失范。具体而言，第二层次的硬性规制主要用以追究董事在消极ESG治理下的个人责任，以预防“泛化嵌合”的风险；而第三层次的硬性规制主要用以追究董事在ESG包装下的不当履职行为，系对“僵化嵌合”风险的防范。

（二）责任体系：兼有模式下的分层解构

前端的义务体系还须匹配后端的责任体系，以完善嵌合模式的体系构造。循前述统合模式与并行模式二分的思路，嵌合模式下ESG治理的责任体系有两条路径：一是采取对公司路径，即维持现有组织法机制，由公司阻隔董事与第三人之间的法律关系。该路径遵循内外有别的逻辑并坚持“董事－公司(股东)－利益相关者”这一经典结构，公司对外承担责任并向董事内部追责。ESG治理则在“董事－股东”的内部责任机制中通过嵌入ESG评估标准确定董事对公司的责任。二是突破传统组织法约束，在ESG治理中打通董事对第三人的直接责任。相较于单一路径，ESG责任体系的建构应当采用兼有模式，以对公司责任为基础，通过体系化适用《草案》第190条，在符合要件的法律层次中“有限打通”董事对第三人责任。

1. 统合模式：董事对公司责任

原则上，董事因ESG治理不善而违背信义义务时，须对公司承担责任。在分层的义务体系下，若董事经营行为违反法律法规或合规监管规定，未积极实施符合经济效益的ESG治理，假借ESG治理包装而不当履职，或在ESG治理前未建立合规与内控机制妥善评估ESG阶层与风险，因此给公司造成积极损失或效益消极减损，都可能成立董事对公司责任，公司可追究董事责任，或后续匹配衍生诉讼或双重代表诉讼(《草案》第188条)。然而，统合模式还面临着因“多主问题”产生的责任指向问题。统合模式下忠实义务指向公司整体，其利益包括股东利益与其他相关者利益，其中股东利益属于公司利益自不待言，但相关者利益在公司利益框架中的定位未予明晰。为解决此处的忠实义务困境，宜根据ESG治理层次分别确定各层对应的相关者范围以形成科层结构。

第一，法律层次应以广义相关者嵌入公司利益框架。该层次的ESG治理系最低要求，董事应确保履职中不损害任何相关者的合法权益。反之，应由内部追责路径将被侵害者利益落实到董事责任。例如，若董事在经营中违反《环境保护法》而导致周围社区居民权益受损，尽管这一行为可能在短期内有助于公司效益增长，但董事不能基于此否认经营行为对公司利益的损害，因为该层次的相关者利益已“整体嵌入”公司利益。第二，经济层次之相关者应指向与公司经济效益一致的CPR资源投入者，其意在排除未参与公司资源投入的无关利益相关者和与公司经济效益相悖的资源投入者，这一限定有助于通过显性ESG治理增进CPR效益，以统合股东与资源投入者利益。例如，新加坡金融管理局近年来通过发行低成本可持续债券为公共绿色基础设施项目提供资金。若符合购买条件之企业的董事未妥当利用此类融资方案使公司处于不利竞争地位，可能因此违反勤勉义务。第三，裁量层次之相关者应再次指向广义利益相关者，因为该层次的隐性ESG治理是公司输出与反馈的过程，其并不以显性经济效益为限定，因此无理由将其输出对象限定为特定利益群体。但若董事在该层次ESG治理中因混杂不当经营行为而违反信义义务，则应按照对公司责任路径承担责任。这一分层嵌合的结构同样契合《草案》第20条的三分逻辑。

不难发现，法律与经济层次的ESG治理中，相关者利益与股东利益本质统一，符合“公司利益”统合论的预设。而对于隐性ESG中的忠实义务问题，可通过统合模式下的科层结构加以缓解。具体而言，ESG治理层次中，下一阶层应受上一阶层的检视与约束。这意味着，相关者利益在统合模式下的嵌入应遵循既定的层次顺序，董事不可跳跃法律与经济层次的考虑而径直嵌入裁量层次的相关者利益。当然，即使统合模式下的利益相关者并无直接诉权，亦应鼓励企业为相关者提供必要救济渠道。如《上市公司治理准则》第84条规定，“上市公司应当为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应当有机会和途径依法获得救济”，这为利益相关者介入公司治理与自我救济开辟了蹊径。

2. 并行模式：董事对第三人责任

相比于统合模式，并行模式无疑更为激进，其与传统公司治理中的“法人人格独立”与“职务行为责任由法人承担”的规则相悖。此次公司法修订对此亦格外慎重，立法者在一审稿与二审稿之间审慎调整措辞，将原稿中董事所承担的“连带责任”修改为“存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，实则约束了董事对第三人责任的成立空间。但无论如何，《草案》第190条为第三人利益嵌入ESG治理提供了重要的规范基础。尚待细究的是，在分层的义务体系下，董事对第三人责任路径可具体适用于哪些阶层。比较法中，日本法院以“重大过失”作为并行模式的适用前提，其以董事“懈怠任务”为判断标准，体现为董事“应尽职责”与“具体履行”之间的行为偏差。而结合《日本公司法》第355条的体系解释，当董事明知其行为违反法令时，将因为“懈怠任务”而构成“重大过失”，进而激活董事对第三人责任。实践中，第二与第三阶层的ESG治理也并不常见对第三人利益的侵害，其多表现为经ESG治理向第三人的利益输送。因此，并行模式原则上仅适用于第一阶层的ESG治理。

殊值注意的是，并非所有第一阶层的ESG治理皆可按对第三人责任路径嵌入体系。具体而言，其须满足：(1)董事职务行为经公司组织机制传导至第三人；(2)该行为实质影响第三人利益。之所以开辟第二路径，系因统合模式下的救济路径如越权代理之诉、撤销权之诉、代位权之诉等，或存在与“法人人格独立”与“职务代理”原理相违背的解释困难，或存在行权成本较高、行权结果不稳定的现实抵牾，这导致债权人利益保护不周，且董事个人责任的制度缺失亦令其可归责性难以落实。而之所以“有限打通”这一路径，系因两大限制性构成要件是解决此处“多主问题”与信义义务冲突之策略：将第三人限缩解释为“经由公司组织机制传导的对象”，可排除股东和与公司无直接法律联系的宽泛相关者群体，防止双重损害赔偿与公司治理目标失焦；将信义义务扩张限制于因公司偿债能力而实质影响第三人利益，系因该情形下股东的剩余收益权已无法实现，此时董事信义义务所指对象因破产或无力清偿状态下财产索取权的移转而发生移转。易言之，此时威廉姆斯所称的“股东特殊风险结构”已因债权人债权的不稳定性(不确定性)而不再成立。在CPR视域下，董事信义从指向所有资源投入者的“发展CPR”转变为仅针对债权人的“维持CPR”。该要件避免了董事同时存在多个信义义务归属(股东/公司+第三人)的解释困难。

（三）责任豁免：商业判断规则的分层适用

即使董事责任成立，还面临可否通过商业判断规则免责的问题。作为主观商业决策，ESG治理亦受商业判断规则调整，此与勤勉义务嵌合密切关联。商业判断规则源于美国判例法，其要求董事满足：(1)不存在利害关系；(2)独立于交易；(3)在决策之前获悉所有相关信息。满足要件之决策原则上不受司法审查，故董事无需承担违反信义义务的责任。我国虽未引入商业判断规则，但各级法院在说理时业已采用，只是由于标准模糊尚未形成统一法秩序。ESG治理为商业判断规则之适用带来了新的难题：其一，传统学理将商业判断规则用于董事对股东(公司)之抗辩，而ESG治理将董事对第三人责任有限嵌入第一层次治理，此时商业判断规则是否依然适用？其二，ESG治理分为强度不等的治理层次并对应相应相关者范围与义务规则路径，是否应采用分层的商业判断规则以对应不同层次的ESG治理需求？

商业判断规则存在前提模式与豁免模式两种子模式：前提模式，即法院预设董事决策合理性，仅审查不符合商业判断规则要件之决策；豁免模式，即法院在审查商业决策时并不预先适用商业判断规则，而是在确认董事违反信义义务时将商业判断规则作为董事免责事由。二者区别主要在适用阶层与时点：前者适用在先，作为法院司法审查之前提；后者适用在后，作为董事法律责任之豁免。实践意义上，两种模式还关涉当事人的举证责任：前提模式下，须由主张者事先证明董事行为不符合商业判断规则之要件，法院方可介入审查；豁免模式下，法院无须主张者的预先举证，而应由董事在符合违反信义义务构成要件时承担证明其行为属于合理商业判断的举证责任。比较法中，德国《股份法》第92条第2款即采用后一模式。如前所述，由于裁量层次的ESG治理中因果链模糊且违信风险更为隐蔽，前提模式几乎切断了司法介入ESG治理的可能。为解决勤勉义务中的因果问题，宜在裁量层次采豁免模式，由董事自证其经营决策合理性，这不仅与董事承担日常经营职责的定位相符，亦有助于ESG治理真正嵌入信义义务。

针对前述第一个问题，本文以为尚无必要将商业判断规则扩张至董事对第三人责任。该规则之功能系疏解股东与董事之间的紧张关系，防止股东滥权而干预董事经营决策。商业市场瞬息万变，为避免决策滞后与经营僵化，该规则为董事决策设置了“安全港”。而这一功能在董事与第三人之间十分牵强。在符合要件的第一层次治理中，董事行为经公司组织机制传导给第三人并造成其利益实质受损。此时“董事－第三人”关系实际上是“公司－第三人”关系之移位，为补缺第三人利益缺口而允许其请求权在特定情形下穿透组织机制，越过内部追责程序而贯穿董事可归责性。既然当第三人向公司追偿时公司无法以商业判断规则向第三人抗辩，当董事作为公司机制移位的替代者时，亦不应以商业判断主张免责。究其缘由，商业判断规则是董事与股东间的内部规则，确保董事决策的灵活性本质上与股东价值最大化是一体两面。而对第三人而言，其并不关注董事如何经营决策而仅关注自身债权能否实现、何时实现，并无理由将商业判断规则外部化，作为牺牲第三人债权之依据。

针对前述第二个问题，本文以为义务强度越靠近两极，商业判断规则的适用空间越狭窄，反之亦然。ESG义务强度从弱到强共分五类：(1)仅允许董事在公司治理中考虑股东价值最大化，禁止将ESG事项纳入治理框架(弱)；(2)原则上禁止董事在公司治理中考虑ESG事项，除非存在豁免事项(次弱)；(3)允许董事在公司治理中考虑ESG事项，由其根据商业环境自行判断(中)；(4)原则上董事应在公司治理中考虑ESG事项，除非存在豁免事项(次强)；(5)董事必须在公司治理中考虑ESG事项(强)。其中弱模式因不符合ESG治理逻辑而被排除，不再赘述。现有立法以中等模式最为常见，其包含许可型与提倡型模式，前者如《纽约州商业公司法》虽允许董事考虑ESG事项，但亦要求兼顾股东利益；后者如《印第安纳州商业公司法》将股东利益与其他相关者利益持平，更接近前述的CPR模式。实践中，中等模式是商业判断规则适用的主要场域，强模式排除了商业判断规则之适用，而次强与次弱模式中由于存在原则性规定，适用空间亦较狭窄。由于既有研究尚未将信义义务强度与ESG治理层次联系起来，导致不同层次的治理标准混用，商业判断规则适用范围混乱。例如，有法院统一适用前提模式，以公司无法举证董事过错为由拒绝司法介入，造成勤勉义务规范空转；还有法院误将商业判断规则适用于法律层次治理，混淆了规则适用维度。故在ESG嵌合模式中，宜明确商业判断规则之分层适用，以缓解勤勉义务中因标准缺失与可归责性问题造成的嵌合困难。

首先，第一层次的ESG治理系最低层次之要求，董事合法合规经营并无变通空间，故应采用强模式，排除商业判断规则之适用。其次，第二层次的ESG治理与传统公司治理要求同向，即通过商业决策增进公司经济效益。作为显性ESG，该层次的ESG治理具有因果清晰、可预测性强的特点，典型如ESG信息披露、公关危机中的慈善捐赠等。换言之，此类ESG治理中，ESG投入与企业效益间多为线性关系，故宜采用次强模式。该模式下，对显然符合公司效益之ESG要素，若董事无特殊理由证明其行为合理性(如获得股东大会批准或授权)，应被认定违反勤勉义务。例如，“若某公司明明可提供帮助其客户过渡到循环经济之产品或服务，而董事却未认识并利用这一增长机会，将构成失职”。再次，第三层次的ESG治理如绿色科技改革、提高职工生活标准等，因果模糊、风险更大、可预测性更弱，这使ESG投入与公司经济效益之间多为非线性关系，在法律层面难以通过立法概括。因此唯有依靠董事在具体情况下灵活判断，法律应为其匹配更高的商业决策自由，采用中等模式。该层次治理中，商业判断规则适用空间较广，但为防止“泛化嵌合”导致董事以ESG为由借机损害公司利益，应由其承担自证商业决断合理性的义务。尽管商业判断规则有助于董事开展ESG治理，但在嵌合模式下，只有明确商业判断规则与ESG治理之衔接，厘清其要件、模式与适用场景，方可真正发挥积极作用。

五、结语

公司ESG治理是可持续发展理念指引下的必然结果，它体现了从“股东至上”到“利益相关者”以及从“短期利益”到“长期利益”的逻辑转向。然而，ESG基础命题低估了ESG投入与公司效益产出之间的非线性关系，未对ESG治理的道德性、模糊性和主观性特征给予足够的重视。盲目信奉ESG基础命题可能导致“泛化嵌合”与“僵化嵌合”的治理风险，前者易引发假借ESG包装的不当履职行为，后者则可能导致董事因规避责任而产生的激进治理，二者同属于异态的嵌合不均衡状态，这对勤勉义务和忠实义务二分的董事信义义务体系构成了挑战。此次公司法修订通过立法目的条款、社会责任条款、董事信义义务条款为ESG嵌合模式提供了规范空间，但并不足以完全应对潜在的治理风险。有鉴于此，应当回归ESG治理本质，在价值向度与原则指引之外构造以义务和责任体系为要点的ESG嵌合模式。以分层的软硬协调规制作为义务体系，并通过兼有模式下的分层结构在责任体系中嵌入利益相关者，有限打通董事对第三人责任。针对责任豁免的判断，应当明确商业判断规则在各阶层中的区分适用。我国目前处于公司ESG治理的起步阶段，以嵌合模式引导商业实践确有必要。但相较于法律规制，更理想的ESG治理是基于演化形成的商业自觉，这有赖于真正将ESG内嵌于公司内部评价系统，通过经营战略与董事人事调整实现ESG价值。例如埃克森美孚董事会的三名董事在由对冲基金EngineNo.1领导的代理权争夺战中被替换，因为机构投资者认为董事未在公司治理中妥善考虑气候变化。这反映了除信义义务路径之外更具内生性的企业自我改革路径，或许是嵌合模式通过规范指引所要达到的未来目标。

文章来源

《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2023年第3期