2022年7月，江苏、上海、浙江、安徽等四省市人社部门发布了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（苏人社发〔2022〕89号）（以下简称“派遣用工指引”），归纳了用工单位不得退回被派遣劳动者的情形。劳务派遣暂行规定明确，被派遣劳动者劳动合同法第四十二条规定情形之一的，在派遣期限届满前，用工单位不得按照上述第（七）条第2款第①～⑤项情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
其中，劳动合同法第四十二条规定的情形即具体的解雇保护情形，劳动者符合这些情形之一的，用人单位不得依据劳动合同法第四十条（非过失性解除）、第四十一条（裁员）规定解除劳动合同；劳动合同期满的，应当顺延至该情形消失。
劳务派遣暂行规定借用了劳动合同法关于解雇保护的制度规定，创设了劳务派遣“不得退回”的制度。
在劳务派遣暂行规定的“不得退回”制度基础上，派遣用工指引作了一些引申和拓展，提出三点提示：
1．派遣期限届满的，上述六种情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。
2．用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10％的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位。
3．用工单位违法退回的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
针对上述三点提示，提出以下问题，供大家探讨。
1.派遣期限顺延的目的是什么？
派遣用工指引第一点提示系照抄劳务派遣暂行规定第十三条的规定。
为了保护弱势劳动者，劳动法和劳动合同法建立了解雇保护制度；当劳动者符合解雇保护情形之一的，除非劳动者符合过失性解除情形外，用人单位不得单方解除劳动合同，即使合同期满，也应当顺延。即：用人单位要承担社会责任，把这些弱势劳动者“养”起来。
劳务派遣用工中，若派遣员工符合解雇保护情形的，当然可以享受解雇保护的相关权利；如何落实派遣员工的解雇保护权利？到底由派遣单位还是由用工单位来落实这些权利？
无非有以下两种选择：
①派遣员工退回派遣单位，由派遣单位来承担解雇保护的义务。
这种方式可以直接适用劳动合同法的解雇保护规定，但是，政府部门担心，派遣单位利用待派遣的规定来损害派遣用工的利益；根据劳动合同法第五十八条的规定，派遣员工在待派遣期间，派遣单位只需支付最低工资，这与派遣员工在职收入有较大差距。
其实，按照相关法律规定，派遣员工被退回的，符合解雇保护规定情形之一的，其薪酬待遇应当按照相关规定执行，不能适用待派遣的规定。比如，工伤职工的待遇、“三期”女职工的待遇，相关法律规定都有明确规定。
②派遣员工不得退回派遣单位，由用工单位来承担解雇保护的义务。
劳务派遣中，派遣用工的实际成本全部由用工单位实际承担的，符合解雇保护情形之一的派遣员工被退回的，退回时，派遣单位和用工单位会结算相关费用，其中，包括待派遣期间的“养人”成本；规定派遣员工不得退回，直接由用工单位“养”起来，无非是将这些转移支付的隐形成本显性化而已。
这种方式，用工单位“养”了一些与其不存在劳动关系的人员，使派遣员工享受了用工单位“类员工”的超额待遇，用工单位的自有员工都有可能被裁员，但是，派遣员工不得退回，产生了新的不平衡。当然，从宏观上来看，这种方式使劳务派遣用工的灵活性进一步丧失。
劳务派遣暂行规定所规定的“派遣期限”顺延，实际上就是采用了第二种方式来具体落实派遣员工解雇保护的权利。
2.用工单位改正违法用工行为，为什么不能退回派遣员工？
实务中，用工单位违法使用劳务派遣的情形主要有：用工单位在非“三性”使用劳务派遣，超出10%用工比例使用劳务派遣。
为了纠正上述派遣用工的违法行为，用工单位可以采用的整改措施至少有三种：直接招用（“转正”）、转型为外包用工、清退。一般情况下，若用工单位采用清退方式整改的，就是将派遣员工退回派遣单位，这既是纠正违法行为的需要，也不违反法律的强制性规定。
按照派遣用工指引第二点提示，这种情况下，如果禁止用工单位退回派遣员工，不准用工采用清退的整改方式，责令用工单位只能采用转正的整改方式，这种提示本身的法律依据在哪里呢？这实际上创设了新的“不得退回”情形，这种创设规定本身的法律依据又在哪里呢？
立法法第八十条第二款规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
根据上述法律规定，在没有上位法依据或者法律授权的条件下，（国务院组成部门制定的）部门规章不得设定增加企业义务的规范。同理，在没有法律依据的情况下，政府部门做出这种“不得退回”的指导性提示，加重了用工单位的责任和义务，是明显越位了。
实践中，若政府部门做出所谓的“责令转正”决定，明显属于行政乱作为，忽略了劳动关系是当事人协商一致建立的法律常识，导致的后果是：劳动关系被“拉郎配”式的强制建立。从依法行政的角度来看，这种“责令转正”决定，一般可以归为违法的具体行政行为，作出该决定的政府部门将会面临行政诉讼的败诉风险。
3.用工单位“违法退回”，能否作出行政处罚？
派遣用工指引第三点提示，是根据劳务派遣暂行规定第二十四条规定，照抄劳动合同法第九十二条第二款的规定。所称的“违法退回”，具体是指用工单位违反劳务派遣暂行规定第十二条、第十三条的规定退回派遣员工的情形；不包括用工单位违反劳动合同法第六十五条第二款规定退回派遣员工的情形，也不包括用工单位违反约定退回派遣员工的情形，更不包括第二点提示所称“不得退回”派遣员工的情形。
那么，用工单位违反劳务派遣暂行规定，“违法退回”派遣员工的，政府部门能否对其作出行政处罚呢？
劳务派遣暂行规定第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
劳动合同法第九十二条第二款规定，派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
根据上述法律规定，用工单位违反劳务派遣暂行规定，“违法退回”派遣员工的，政府部门可责令其限期改正，逾期不改正的，处以罚款。
那么，劳务派遣暂行规定作为国务院部门规章，是否可以对其创设的“不得退回”制度设定行政处罚措施呢？
那要来看看行政处罚法的相关规定。
行政处罚法第十三条第一款规定，国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
该条第二款规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
根据上述法律规定，劳务派遣暂行规定创设的“不得退回”制度规定，属于“尚未制定法律、行政法规的”情形，可以适用行政处罚法第十三条第二款规定情形。即：用工单位“违法退回”派遣员工的，政府部门可以对其作出警告、通报批评、罚款等行政处罚。
劳务派遣暂行规定对用工单位“违法退回”的行为设定五千元至一万元的罚款标准是否符合法律规定？
行政处罚法第十三条第二款规定，罚款的限额由国务院规定。2021年11月15日，国务院印发《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号），其中，第（四）条规定：尚未制定法律、行政法规，因行政管理迫切需要依法先以部门规章设定罚款的，设定的罚款数额最高不得超过10万元，且不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，设定的罚款数额最高不得超过20万元；超过上述限额的，要报国务院批准。
因此，劳务派遣暂行规定设定的罚款限额为1万元，符合规定。
作为国务院部门规章的劳务派遣暂行规定借用了解雇保护规定，创设了劳务派遣“不得退回”制度，也算有益的尝试，尚属有法可依；但是，“不得退回”毕竟不同于解雇保护，若把“不得退回”等同于解雇保护，通过政府指导性文件的形式将“不得退回”的范围不断扩大化，最终，也只能落得个“只把杭州当汴州”的结局。
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