作者：丁恒咸海兰阮锦锦

#商业贿赂#

商业贿赂作为不正当谋取交易机会或者竞争优势的手段之一，一直为我国严厉禁止。《反不正当竞争法》几经修改，在行政监管领域不断适应市场经济活动的新情况、新问题。1996年原国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确了商业贿赂的认定标准，至今仍在执法活动中被广泛运用。2017年《反不正当竞争法》对商业贿赂的相关规定进行修订[1]以来，执法部门对于商业贿赂行为的监管也不断加强和完善，也出现了新的监管特点。在地方层面，2014年，广东省人民代表大会常务委员会发布了《广东省实施办法》，结合广东省实际，对在省内从事商品经营和营利性服务的经营者进行约束。广州市南沙区市场和质量监督管理局在2018年11月9日发布了标准化指导性技术文件《反贿赂管理规范》（2018年12月9日实施），适用于南沙自贸区内小型、中型和大型企业。

在刑事领域，在《刑法》规定的行受贿类罪名基础上，各地法院也出台了相关司法解释，例如广东省高级人民法院刑事审判第二庭在2006年发布了《审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见（试行）》，为依法治理商业贿赂，惩处商业贿赂犯罪，在商业贿赂犯罪案件的审判工作中正确适用法律、准确定罪量刑提供了法律适用标准。

由于2017年《反不正当竞争法》对商业贿赂的有关规定进行了修订，故本文将通过对中国裁判文书网、广东省各级市场监督管理局官网及Wolters Kluwer法律信息库中2018年至2021年广东省商业贿赂案例的行政处罚、刑事处罚的整体概况以及典型案例进行分析，帮助企业加强对商业贿赂行为的合规管理。

囿于篇幅所限，本文将分为上下篇发布，上篇中，我们将探析广东省商业贿赂案例的行政处罚、刑事处罚的整体概况，并对医药行业的典型案例进行解读。

一、概况

(一) 行政处罚

目前各地市场监督管理机构对行政处罚的公开数量和对案件细节的公开程度差异明显。我们共检索到2018年至2021年广东省30余起公开针对商业贿赂行为的行政处罚案件，被处罚单位分布于房地产经纪、通信、医疗、生物科技、建材等行业，但我们推断实际处罚数量可能远不止于此。就广东地区的相关行政处罚，我们未查询到2021年度针对商业贿赂的行政处罚案件，在2018年至2020年期间公布的一些案例[2]中，也仅显示了处罚结果，并没有公开具体违法事实。

关于商业贿赂的手段，在我们查询到的案例中，主要是通过以“好处费”、“业务费”等费用的名义支付现金或直接按比例给予回扣，均属于比较典型的商业贿赂手段。

关于处罚力度，根据《反不正当竞争法》第19条，经营者违反第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。在我们查询到的案例中，未见吊销营业执照的情况，且罚款金额超过10万元的公开案例数量并不多，体现了当地市场监督管理机构于处罚方面较为审慎的态度。

(二) 刑事处罚

我们共检索到2018年至2021年广东省立案审理的与商业贿赂相关的29起刑事案件，其中，非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）案件共5起，对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条）案件共7起，受贿罪（《刑法》第385条、第388条）案件共11起，行贿罪（《刑法》第389条）案件共3起，单位行贿罪（《刑法》第393条）案件共3起。

从上述统计结果可以看出，受贿类案件有16起，约占55%；行贿类的案件数量共有13起，约占45%，两类案件数量差异不大。

在案件所属行业分布上，2018年至2021年，广东省对在医药购销、工程建设等领域中商业贿赂犯罪进行了重点打击。在医疗领域，广东省司法机关对如医生“开单提成”，收受医药产品销售方以各种名义给予的回扣等行为定罪处罚。在工程建设招投标等领域，广东省对相关工作人员收取财物，为他人谋取利益的行为进行了处罚。

(三) “行刑纪”衔接

党的十九届四中全会提出“以党内监督为主导，推动各类监督有机贯通、相互协调”。各地市场监督管理局积极探索市场监管领域“行刑纪”，即行政执法、刑事侦查、纪律监督检查协同机制，在查处商业贿赂案时，行政处罚和纪律监督检查为司法审判提供线索的案例也时有发生。如在(2018)粤20刑初105号案件中，中山市监察委员会在调查中山市博爱医院原党委书记、院长王某案件过程中，发现刘某涉嫌行贿线索，后刘某因涉嫌对非国家工作人员行贿罪被立案调查。

二、重点行业典型案例评析

(一) 医药行业

医药行业一直是商业贿赂频发的行业。早在2011年，广东省卫生厅就根据卫生部有关文件要求和治理医药购销领域商业贿赂工作需要，发布了《广东省医药购销领域商业贿赂不良记录制度实施意见》，建立和完善卫生系统医药购销领域商业贿赂不良记录制度，明确了医药购销商业贿赂不良记录的范围、判定依据，信息收集、登记和公布程序，以及商业贿赂不良记录的应用等，以达到从源头上遏制和预防医药购销领域职务犯罪,建立治理医药购销领域商业贿赂的长效机制,促进医疗卫生事业健康发展的目的。2015年，广东省卫生计生委办公室发布并实施《关于进一步做好医药购销领域商业贿赂不良记录有关工作的通知》，督促辖区内医疗卫生机构与医药生产经营企业在签署医药产品采购合同的同时签署《医疗卫生机构医药产品廉洁购销合同》，并要求加强对医药购销领域商业贿赂不良记录有关工作的督查，进一步贯彻落实了医药购销领域商业贿赂不良记录相关工作的开展。

以下，本文主要对于药品销售领域和医疗器械领域的典型案例进行评析。

1. 药品销售领域

案例评析：

本案中，当事人向医生支付“讲课费”，鼓励医生向患者开具当事人所配送的药品。而医院采购药品时是根据医生开具药品品种进行采购补充，因此，当事人向医生支付“讲课费”的行为客观上促进了当事人向医院销售药品，排挤了其他药品经销商的销售机会。上述行为违反了《反不正当竞争法》（1993年版）第八条第一款关于“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为。

在药品销售领域，除了传统的回扣、推广费、好处费以外，商业贿赂有了新的表现形式。除上述穗工商处字（2018）74号案件中的“讲课费”名义之外，在穗工商处字（2018）177号案件中，当事人在向医院销售“艾朴”药品过程中，以“学术推广费”的名义向客户医院医生支付现金，鼓励医生在治疗中选用当事人销售的“艾朴”药品。在穗工商处字（2018）179号案件中，当事人假借向广东省华南癫痫与脑科学研究所赞助“会议费”，以在药品销售上获得竞争优势。

因此，我们认为，不论采用何种表现形式，不得采用财物或者其他手段进行贿赂以在药品销售上取得有利的地位。此外，经营者向交易相对方提供折扣等的，应当如实入账。

案例评析：

本案中，刘某在招投标活动后，为感谢相关人员为其谋取的竞争优势，给予对方财物，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，属于谋取不正当利益。

同时，对于刘某以明显高于市场价格的租金金额承租王某房屋此一行为，法院虽未进行明确认定，但参考《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”以明显高于或低于市场价格交易的，虽系双方自愿处置财产，但此行为明显违背市场交易规律，实质上是一种变相行贿/受贿的行为。而本案中的租赁行为，虽与前述（1）（2）中限定的交易方式有所区别，但我们认为仍可以前述（3）之兜底条款予以规制。因此，除实务中较普遍的“好处费”、“回扣”等形式外，对于此种变相行贿/受贿的方式，也应予以注意。

此外，本案体现了市场监管领域中行政执法、刑事侦查、纪律监督检查的协同机制。中山市监察委员会在调查中山市博爱医院原党委书记、院长王某案件过程中，发现刘某涉嫌行贿线索，将相关线索移交公安立案侦查，最终刘某被判行贿罪。这样的联合行动增强了市场监管工作合力，加大了市场监管领域违法犯罪打击力度。

2. 医疗器械领域