2016
年年初，北京市某区工商局接到消费者举报投诉：一家知名出版社出版的一套全国职业资格考试历年真题类辅导用书（以下简称为“该书”），腰封上写有“始于二〇〇二，始于×考元年；×考真题第一品牌，历年畅销经典之作……连续14年稳居榜首，助百万考生成功过关”内容的宣传文字，涉嫌违反《广告法》的相关规定。
随后，全国各地工商行政管理部门不断接到同一消费者针对该书同一事实的数起投诉。经有关部门协调，由最先接到投诉的北京市某区工商局立案调查。
通过与出版社的沟通洽谈，北京市某区工商局形成初步意见：上述内容中宣传“第一品牌”广告语及“稳居榜首”“助百万考生成功过关”未标明合法出处，并要求出版社提出书面答辩意见。
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答辩意见
关于“第一品牌”
出版社认为，使用“第一品牌”的宣传文字，符合该书的历史客观事实，并提供了相关证据。
从首次出版时间来看，该书诞生于该项全国职业资格考试的第一年，即2002年，是该项考试真题类辅导用书中第一个出版的图书。从连续出版时间来看，该书自2002年首次出版至今，已连续出版14年，是同类图书中连续出版时间最长的产品。从编写内容、编排体例及形式上来看，该书与之后市场上陆续出现的同类图书相比，均具有原创性、独创性，这在业界及消费者群体中达成了共识。
关于“稳居榜首”“助百万考生成功过关”
从图书销售数量及所占市场份额来看，自2002年该书出版以来，根据出版业权威统计机构及著名网商销售统计数据，按考试年度计算，该书销量一直稳居同类图书的榜首位置，市场份额远远高于其他同类品种。
按照该书历年的累计销量，如果再适当考虑十分猖獗的盗版因素，得出“助百万考生成功过关”的结论，则是一道极其简单的数学题。
综上，该书腰封的宣传用语是对本书真实情况的客观描述，符合《广告法》及《反不正当竞争法》的立法原意，不存在虚假宣传、欺诈等情况，不会引起消费者的误解和混淆。
2
处罚依据及结果
2016年9月底，北京市某区工商行政管理局下达行政处罚决定书，决定书没有采信出版社的答辩意见，认为该书腰封上使用“第一品牌”广告用语的行为，违反了《广告法》第九条第三项的规定，属于在广告中使用禁止性用语的违法行为，责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，并作出罚款的行政处罚。
对腰封上使用“稳居榜首”“助百万考生成功过关”广告用语的行为，北京市某区工商行政管理局认为违反了《广告法》第四条第一款的规定，属于发布虚假广告的行为，责令停止发布广告，在相应范围内消除影响。
3
本案争点分析
《广告法》是第八届全国人大常委会于1994年10月27日通过的，自1995年2月1日起施行。20年后，第十二届全国人大常委会通过了修订后的《广告法》，自2015年9月1日起施行。
图书腰封是否属于《广告法》规制的范围？
《广告法》的调整范围
《广告法》第二条是关于本法调整范围的规定，对广告的有偿性特征，原《广告法》及本次修订草案中均对广告的有偿性加以认可和明确规定，但修订后的《广告法》却删去了关于广告定义的条款：
据公开资料披露，删除“承担费用”的主要考虑，是随着微博、微信等新媒体的出现，不承担费用的非典型广告形式越来越多，为避免以未承担费用为由逃避《广告法》的适用，故而删去这一规定。这种看似文字性的调整，实则以特殊代替了普遍，背弃了广告的特征，改变了广告的构成要件，导致广告范围界定过宽，法律的过多介入不利于发挥市场对资源配置的决定性作用。作为一部规范广告活动的法律，却对广告这一基本概念没有加以厘清和规定，而是直接规定广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，至少在立法技术层面，这样的处理存在缺憾，也会给广告活动及行政执法带来很大的不确定性。
图书出版单位是否属于《广告法》的调整范围？
在中国境内从事广告活动需要履行一定的程序，具备相应的资质。《广告法》第三章“广告行为规范”第二十九条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。”
由此观之，除个别以商业广告为主要内容的图书外，图书出版单位及图书出版物不具备也无需具备广告发布资质，自然不属于《广告法》的调整范围，法律规定如此，客观事实也是如此。在修法调研阶段，北京市工商局介绍相关情况时，列举了电视台、广播电台、报纸、期刊为市内广告经营单位，唯独没有列举任何一家图书出版单位，即是实践中的一个有力佐证。
腰封本来就是为图书宣传和营销而存在的，是图书的有机组成部分，与图书内容密不可分。如果把腰封同图书内容割裂开来，简单地认定腰封为广告，则所有出版单位都需具备广告发布资质，都需配备必要人员，都需重设内部机构，都需向工商行政管理部门办理广告发布登记，这样做恐怕有悖于《广告法》的立法原意，在实践中行不通，工商行政管理部门更有越权擅权之嫌。
不论从法理上，还是《广告法》的具体条文中，抑或出版业的实际运行状况，把图书腰封纳入《广告法》规制的范围都有值得商榷之处。
客观事实上的“第一品牌”是否属于禁止性用语？
《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语……这是关于广告内容的一般禁止性情形的规定。
对《广告法》第九条第三项禁止性用语的规定，除明确列明的3个词汇外，对“等”这一概括式表述的理解一直有争议，一是依法取得的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，如“国家级非物质文化遗产”“国家科技进步奖”等，应当允许在广告中使用；二是对广告中的绝对化用语不应一律禁止，如“最新推出”“最新款”等客观事实表述，应当允许使用。
结合本案，“第一品牌”是该书客观存在的历史事实，是否属于《广告法》第九条规定的禁止性用语呢？起码在现有法律条件下难以认定。
当法律规定不明或对法律规定产生争议时，除重大分歧外，一般由国务院制定实施条例或细则、最高人民法院发布司法解释或国家工商行政管理总局以部门规章的形式加以明确。
违法事实的认定是否于法有据？
对于该书，北京市某区工商行政管理局行政处罚决定的核心依据是腰封上使用了“第一品牌”的禁止性用语，构成了违反《广告法》的行为。
在《广告法》实施条例或细则没有出台，也缺乏相关司法解释和工商部门规章的前提下，其认定的唯一依据是1997年国家工商行政管理总局《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字【1997】第225号）。对于这一20年前的《通知》，站在当今国务院和各部委加快清理阻碍市场经济发展的旧有规章的大背景下，是否应该根据实际情况与时俱进？在《广告法》第九条关于禁止性用语已经有明确的列举式+概括式表述的情况下，该规章是否属于对法律进行扩大化列举也待商榷。
4
对出版业的警醒与启示
因图书腰封用语受到工商行政管理部门以违反《广告法》关于禁止性用语规定为由的行政处罚，该书并非个例，应引起出版业的高度重视。
一是在没有关于禁止性用语的权威法律解释文件出台前，图书腰封上不要使用除《广告法》规定外工商行政管理部门认定的其他禁止性用语。
二是借鉴其他行业的通行做法，在涉及出版业切身利益的部分法律制定和修订阶段，国家出版管理部门、行业协会和出版业者要结合行业特点，积极参与，表明诉求，不能缺位与失声。如本次《广告法》修订时，关于“处方药能否在专业刊物上作广告”的问题，国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局明确表态：“允许处方药在专业刊物上作广告，在实践中没有出现问题，予以禁止的理由不充分。”为此，全国人大常委会有关部门邀请医药界各方代表专门召开立法论证会，广泛听取意见，最终在《广告法》修订中维持了允许作广告的规定。反观图书出版机构和图书出版物是否受《广告法》规制这一对出版业影响很大的问题，查遍立法资料，也没有发现出版业的任何声音，不能不说是一大遗憾。
良法善治是一个漫长的过程，出版业在积累和传播文化的同时，也需要更加关注行业发展的法治环境，维护行业利益，这应该是这起行政处罚案件带来的重要启示。
（责编：刘一文）
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