非法经营罪的立案标准是什么（非法经营罪标准最新规定）

非法经营罪与开设赌场罪的立案标准、司法认定、裁判规则及二者区别

01非法经营罪与开设赌场罪的定义

1、非法经营罪是指行为人实施《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所述非法经营活动，从而构成犯罪。

2、开设赌场罪是指客观上实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

02非法经营罪的案例

01 案例一

案例提要

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王x军犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，被告人王x军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王x军主动退缴非法获利6000元。后被告人王x军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王x军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王x军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王x军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王x军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高人民法院再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。再审中，原审被告人王x军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王x军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王x军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王x军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王x军无罪。

法院判决

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院判决，认定被告人王x军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王x军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院刑事判决；二、原审被告人王x军无罪。

02 案例二

案例提要

南京XX有限公司（以下简称XX公司）的经营范围包括环保科技的研发、技术咨询、环保设备销售等，不具有需中国证监会许可的经营证券期货业务的资质和开展证券投资咨询业务的资质。XX公司成立后主要从事推荐购买新三板股票的非法经营行为。公司实际股东为同案人蒋XX、许X及被告人陈XX、胡XX、潘某。蒋XX等人以XX公司名义，招聘大量业务员在微信平台假扮年轻富裕美女身份，招揽投资人建立朋友关系，向客户谎称有“大伯”专门从事公司上市转主板工作、有内幕消息和渠道可以获得即将上市的优质原始股，并联系其他合作人员指导、帮助投资者开立交易账户，引诱投资人将大额资金提前注入账户内。同时蒋XX与上家持股人成X、徐XX等人（另案处理）事先约定交易底价，由成X使用自己及亲属账户对某支特定新三板股票进行交易，制造交易量和拉高交易价格，再由蒋XX指使员工从投资人处取得交易账户和密码，以盘后协议的方式高价购入成X等人的新三板股票，以此牟取差价的巨额利润。蒋XX作为XX公司的实际控制人，负责对公司整体运营和业务管理。许X主管公司业务七部。陈XX主管公司业务二部。胡XX主管公司业务五部。潘某主管公司财务和人事行政工作。蒋XX、韩XX、宿XX、张XX、施XX担任各业务部的组长，徐XX、蒋X担任业务五部的小组长。刘X、王XX等20人作为业务员，按照公司统一制定的话术语与客户聊天，向客户谎称有“大伯”专门从事公司上市转主板工作、有内幕消息和渠道可以获得即将上市的优质原始股，客户有投资意向后，再交由组长或老板进一步向客户推荐购买指定的新三板股票。客服工作人员刘XX、王X等4人负责大量添加微信好友供业务员开展业务，包装微信朋友圈进行“养号”，在交易成功后获得相应的提成。XX公司员工在同一场所集中办公，有明确的公司规章制度、薪资待遇以及奖励机制，统一按照话术对外开展推销新三板股票业务。公司建立了覆盖全体成员的微信工作群，老板和主要管理人员在微信群中发布业绩情况，对其他成员进行激励，分享话术语指导员工使用，制作虚假股票盈利图供员工聊天使用。员工需定期汇报工作进展和总结工作经验。整个公司形成了一个管理严格、全部成员紧密合作、相互帮助配合的犯罪团伙。2018年至2019年8月期间，该犯罪团伙通过上述方式向投资人郑XX、卓XX、刘X等13人销售“杨氏果业”、“新封生态”等新三板股票共计人民币16948010元。后被告人陈XX、胡XX、潘某以及蒋XX等人被抓获归案。

法院判决

被告人陈XX、胡XX、潘X无视国家法律，未经国家证券监管部门批准，共同非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内予以处罚。被告人陈XX、胡XX作为共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人潘X作为共同犯罪中的从犯，依法应予减轻处罚。被告人陈XX、胡XX、潘X归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案违法所得依法应予追缴并返还给各被害人，不足以弥补的损失部分责令各被告人予以共同退赔；查封、冻结、扣押在案的涉案财物按照前述认定结果依法予以处理。综合考虑各被告人作案的具体事实、性质、情节、社会危害性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六十万元。二、被告人胡xx犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六十万元。三、被告人潘x犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。四、继续追缴本案违法所得，按比例返还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人共同予以退赔，其中被告人潘X在其非法所得范围内承担共同退赔责任。五、冻结、查封的与本案各被告人相关联的银行账户存款及其孳息，纳入本判决第一至第四项的没收被告人财产、判处罚金、追缴违法所得、责令退赔的范围予以执行。六、从三名被告人处缴获扣押的笔记本电脑、手机、U盘等一批物品，均予以没收。

03非法经营罪法律依据

1、《中华人民共和国刑法》的相关规定：

第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、量刑标准：

违法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

3、相关司法解释：

（1）《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第六条解释，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

（2）《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条解释，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第二条解释，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第五条解释，实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

第六条禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

（3）《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（4）《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（5）《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》

对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处。

04开设赌场罪的案例

01 案例一

案例提要

被告人王XX与他人共同出资成立某科技公司，在未取得《支付业务许可证》的情况下，通过向国付宝、银宝等第三方支付平台申请支付接口，再由聚付通网站平台（系某科技公司支付网站）将支付接口散接至聚付通网站注册商户的方式，非法从事资金支付结算业务。其中，王XX非法经营数额计人民币1.46亿余元。在此期间，王XX等人明知中宝、永乐等网站为赌博网站，仍非法为其提供资金支付和结算业务，共获利计人民币140万元。另，王XX明知他人设立的“名豪棋牌”网站为赌博网站，仍利用其非法设立的支付平台为该网站提供资金支付结算服务。

法院判决

江苏省涟水县人民法院经审理认为，被告人王X某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；王X某在未取得支付业务许可证的情况下，非法为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为同时触犯开设赌场罪，依法应择一重罪对其定罪处罚。因王X某非法经营应受到的刑事处罚重于其开设赌场应受到的刑事处罚，故应按非法经营罪对其定罪处罚。被告人王X某伙同他人共同实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪。其归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。遂依法判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150万元。

02 案例二

案例提要

四川省成都市双流区人民检察院起诉指控：被告人刘XX、李XX、王X、李XX、辜XX、李X共同出资在四川省双流县（现成都市双流区，下同）东升街办棠中路四段214号“XX茶府”，摆放电脑，开始在计算机网络上开设“XX娱乐网站”投注站，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈某负责售卖。四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖“XX娱乐网站”投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等。经核实，查货账本上算出盈利54658元，刘XX等人售卖“XX娱乐网站”投注站所提取的电子勘验结算报表显示1908980元投注积分，退水后积分157100元，共盈利211758元。被告人刘XX等六人对起诉指控的基本事实无异议，对指控盈利的金额有异议。法院经审理查明：原审被告人刘XX、李XX、王X、李XX、辜XX、李X共同出资，在四川省双流县东升街办棠中路四段214号“XX茶府”摆放电脑开设投注站，利用“重庆XX彩”的开奖号码信息，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈某负责售卖。四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等。从查获账本上显示，共盈利814528元，同时几名原审被告人在该投注场所自己投注759870元；根据从刘XX等人设立的投注站所提取的电子勘验结算报表显示，有1908980元投注积分，退水后积分157100元。

法院判决

法院生效判决认为：刘XX、李XX、王X、李XX、辜XX、李X利用“XX彩”开奖信息提供一个赌博的平台，并非发行、销售彩票的行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常彩票市场的特征；结合王X、李XX、李XX等在公安机关的交代的在整个期间盈利数额，再结合六人在案发前分红的情况，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中情节严重的数额标准，结合本案其他情况综合研判，各上诉人及原审被告人经预谋，积极准备，在公共场合茶楼设置投注点，设置打票机、大屏幕等赌博设备，预先设置赌博规则，招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌，组织严密、分工明确，有较大的社会危害性，应予认定情节严重。四川省成都市双流区人民法院判决：一、被告人李XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人刘XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人王X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；四、被告人李XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；五、被告人辜XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；六、被告人李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；对扣押在案笔记本、纸张、电脑机箱、打印机、显示器、显示屏、键盘予以没收。

05开设赌场罪的法律依据

1、《中华人民共和国刑法》的相关规定：

第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

2、量刑标准：

1、犯开设赌场罪的，会被处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2、情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的;（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;（3）为赌博网站担任代理并接受投注的;（4）参与赌博网站利润分成的。

3、相关司法解释：

（1）《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主文中关于开设赌场罪的内容：

以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责。

（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，构成开设赌场罪：

1、设置赌博机10台以上的；2、设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；3、在中小学校附近设置赌博机2台以上的；4、违法所得累计达到5000元以上的；5、赌资数额累计达到5万元以上的；6、参赌人数累计达到20人以上的；7、因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；8、因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；9、其他应当追究刑事责任的情形。

如果明知他人利用赌博机开设赌场，还给他提供维修等技术支持的，构成犯罪。根据司法解释的规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，作为开设赌场罪的共犯处罚。同时，以下情形也作为开设赌场罪的共犯处罚：1、受雇参与赌场经营管理并分成的；2、为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；3、参与赌场管理并领取高额固定工资的；4、提供其他直接帮助的。 同时，司法解释的规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售赌博机或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

06非法经营罪的构成要件

（一）客体要件：

非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。

根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

（二）客观要件：

客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

为了保证市场正常秩序，在中国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。

经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子，本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。

进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。

所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。“非法从事资金支付结算业务”是指地下钱庄非法从事商业银行才能开展的接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成客户之间债权债务清算或资金调拨的业务活动。

4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。 （1）非法买卖外汇。 （2）非法经营出版物。 （3）非法经营电信业务。 （4）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。 （5）擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。 （6）非法经营彩票。

（三）主体要件：

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。

（四）主观要件：

主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

07开设赌场罪的构成要件

（一）客体要件：

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

（二）客观要件：

本罪在客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。

（三）主体要件：

本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件：

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

08非法经营罪的常见情形

（一）非法买卖外汇

在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序、情节严重的（如果属于“非法从事资金支付结算业务的”，适用第225条第3款）。

（二）经营非法出版物

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），情节严重的。

（三）擅自经营国际电信业务

违法国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。

（四）组织、领导传销活动罪之外的传销行为

实施《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪以外的传销或者变相传销行为，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（五）非法生产经营“瘦肉精”

1、未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

2、在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪论处。

（六）传染病疫情等灾害期间哄抬物价

违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

（七）擅自经营互联网等业务

对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

（八）擅自发行、销售彩票

未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

（九）非法使用POS机

1、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

2、持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（十）非法经营烟草制品

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚（对此应适用第225条第1项）。

（十一）违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金

情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；中介机构非法代理买卖非上市公司股票，成立犯罪的，以非法经营罪论处。

（十二）非法生产、销售非食品原料、添加剂

以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，或者违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料、情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（十三）非法设置生猪屠宰场

违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰，销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（十四）以营利为目的的“网络水军”行为

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

（十五）非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备

情节严重的，成立非法经营罪。

（十六）非法经营药品

违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

（十七）生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料

以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，非法经营罪定罪处罚。

（十八）非法生产、销售具有赌博功能的电子设施设备与软件

以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照以非法经营罪定罪处罚。

（十九）非法贩卖形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品

出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。

09开设赌场罪的常见情形

1、现实中开设赌场：

以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。

（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（4）其他开设赌场应当追究刑事责任的情形。

2、网上开设赌场：

以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。

（1）建立赌博网站并接受投注的；

（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（4）参与赌博网站利润分成的。

3、设置赌博机：

（1）设置赌博机10台以上的；

（2）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

（3）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

（4）违法所得累计达到5000元以上的；

（5）赌资数额累计达到5万元以上的；

（6）参赌人数累计达到20人以上的；

（7）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

（8）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；

（9）其他应当追究刑事责任的情形。

10非法经营罪的常见问题

（一）罪行界定：

对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：

1、该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。

2、该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为做出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

3、该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

11开设赌场罪的常见问题

（一）罪行界定：

开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的，不构成本罪。

提供赌场之后，本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大，所以，刑法在赌博罪之外单设开设赌场罪。

（二）生活中常见的利用微信组织赌博游戏是否构成犯罪：

庄家对于组建的微信赌博群享有控制权，并制定群内赌博游戏规则，控制群内游戏进程，在微信赌博群中处于绝对中心地位，庄家的行为构成开设赌场罪。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。

（三）开设赌场罪与聚众赌博罪区别：

1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。 　　

3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。 　　

4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。

12非法经营罪和开设赌场罪的相似及区别

1、相同点：

开设赌场罪和非法经营罪交织的违法行为主要表现为以下两种形式：私发彩票型，赌场开设者私自发行彩票并制定开奖规则。私彩赌博型，体现为赌场开设者利用国家公开发行的各种彩票的官方开奖结果以开展赌博活动，制定规则、设置赔率并据此接受参赌人员投注。同时二者都具有营利性的特点，因此，私发彩票型非法经营罪与开设赌场罪的客观表现十分相似。

2、不同点：

（一）客体

非法经营罪的不法经营行为严重破坏了我国特定行业的市场秩序，故国家利用强制手段对经济运行进行控制，确保国家在资源配置中发挥主导作用。

开设赌场罪侵犯的则是社会管理秩序和社会风化，而非社会主义市场经济秩序。

（二）客观方面

非法经营涉及的经营活动在限制规定出台之前是合法的，只要经营者依照审批程序获得有关部门的行政许可执照，这些特定的物品、行业都允许正常经营。

开设赌场从本质上来讲就是一种违法行为，开设赌场无论是在过去还是现在都是我国刑法明确禁止的行为。

（三）主体

单位具备非法经营罪的犯罪主体资格，在我国，国家用立法的形式把彩票本质转化为娱乐性，将彩票性质定义为公益性的有价证券，将发行彩票行为合法化，并对彩票经营严格管理，只有国家福利彩票、体育彩票中心及其下设机构可以发行彩票。“私发彩票”的行为人正是侵犯了国家长久以来实行的彩票专营制度，扰乱了正常的彩票市场秩序，构成非法经营罪。

3、总结：

开设赌场罪侵犯的客体是社会主义社会风尚以及社会管理秩序。从行为表面看，开设赌场的行为是一种看似简单的侵犯他人财产的行为，其实质则是对社会秩序的破坏，对社会风气的败坏。而非法经营罪所侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，也就是国家对社会主义市场经济的管理秩序。市场经济的健康稳定的发展离不开国家对其运行机制的规范和管理，任何违反国家法律法规从事非法经营的行为，都是对市场管理秩序的破坏。

非法经营罪中非法经营的对象是未经国家法律、法规许可，擅自经营原本应由国家专营、专卖的物品及有关许可证件。我们可以看到，这些被非法经营的物品和许可证件本身是合法的，只是因为行为人违反国家规定未取得相关的行政许可，不符合经营规范，由此破坏了社会主义市场经济的管理秩序，导致市场经营不能正常进行才将该种经营行为认定为是一种犯罪行为。而开设赌场罪中非法经营的对象是赌场，其作为国家明文规定的禁止经营的行为，因其本身的不合法，使得整个社会主义市场不可能给予赌场经营一席之地。也就是说，赌场本身不具有合法性，任何国家机关都不可能给予其许可合法的资格，也就无所谓扰乱市场秩序了。

13律师的辩护要点

律师关于非法经营罪的辩护要点

1、被告不具有犯罪主观要件

犯罪或由故意构成，或由过错构成。以故意为犯罪构成要件的犯罪因被告不具有主观故意而不构成该故意犯罪。以过失为犯罪构成要件的犯罪，因被告不具有过失而不构成该过失罪。既无故意也无过失则不构成任何犯罪。

2、被告不是犯罪主体

犯罪还须同时满足刑法规定的主体要件。未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除了犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任；《刑法》第十八条规定，完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任。

3、被告犯罪行为证据不足

“罪刑法定”、“罪刑相适应”等法定基本原则作为刑事审判的基本原则，《刑事诉讼法》确定了无罪推定的原则。证据不能形成完整的证据链或证据链条脱节，将影响犯罪事实的认定，应该进行无罪辩护。

4、办案机关程序违法

违反法定程序取得的证据难以保证其真实与公正性，用以证明案件事实极有可能出现差错。《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因此，对没有履行法定告知义务或违反程序取得的证据应坚决予以否定。

5、刑法不认为是犯罪

如《刑法》第十三条规定，“情节显著轻微危害不大的”不为罪；《刑法》第十六条规定，因“不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行为不为罪；《刑法》第二十条规定，正当防卫不负刑事责任；《刑法》第二十一条规定紧急避险不负刑事责任。

6、刑法不予追究

有些行为，虽然给权利人造成了严重的损害，但由于其特殊原因，不追究刑事责任。如《刑法》第八十七条规定，已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。

律师关于开设赌场罪的辩护要点

1、抽头渔利不是开设赌场与聚众赌博的本质区别，从参赌人员范围、赌博规模、赌博场所等方面综合评判，行为人的行为不宜认定为开设赌场行为。

2、行为人虽有在赌场借钱给他人的行为，但客观上不受赌场经营者指使和管理，主观上无利用赌场放贷获利的故意。、

3、行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。

4、行为人系赌场杂工，工作内容与赌博、开设赌场无实际关联，不符合开设赌场罪主客观要件。

5、指控行为人提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。

6、行为人临时起意自行当庄参与赌博，且不具有或者没有证据证明行为人具有与他人开设赌场共谋。

7、行为人只是赌博场所的出租者，客观上无法证明其参与开设赌场，主观上不具有开设赌场的故意。

8、指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，不能认定行为人有罪。

9、无法证明行为人客观上有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，主观上明知他人在其控制的场所设立赌场。

10、自首(或坦白)，认罪认罚，情节轻微。

11、从犯(赌场望风、打杂人员)，犯罪情节轻微，且自愿认罪认罚。

12、涉案金额较小，且自愿认罪认罚，犯罪情节较轻微。

13、赌场开设时间短，且行为人占股少、没有直接参与赌场经营、获利少，自首、退赃，认罪认罚。

14、犯罪时年满78周岁，且犯罪情节较轻，认罪认罚。

15、行为构成开设赌场罪，但不属于“情节严重”，法定最高刑为三年，至立案时已超过五年。开设赌场是不符合法律的要求的行为，按照实际的情况对开设赌场的行为进行认定，开设赌场的辩护要点可以从很多种方面进行辩护，可以指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，不能认定行为人有罪等。

14北京京师律师事务所姚志斗律师认为

如习近平总书记所说：“我们要懂得100-1=0的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”刑事诉讼的目的不单是打击犯罪，更是为了保护人权，开设赌场罪与非法经营罪实质上属于两类独立的犯罪行为，如不能准确界定，不仅将严重损害被告人的合法权益，也不利于我国司法公正的实现，甚至会演变为我国法治的灾难。因此，为保证法律的正确适用，我们应严格界定赌博类各罪的界限，看清本质，严守罪刑法定原则，真正做到刑事政策追求的宽严相济，更好推进中国特色社会主义法治体系的建设。