【裁判要旨】
行为人在他人合法网络游戏平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，系对合法网络平台及游戏规则的改造利用，此时由于行为人加入了提现功能，合法平台同时也就具有了赌博网站性质，其在实质上便是建立了赌博网站并接受投注，应构成开设赌场罪。
【案号】
一审：（2019）渝0229刑初30号；二审：（2020）渝02刑终53号
【案情】
公诉机关：重庆市城口县人民检察院。
被告人：林建光、余浩、张成龙等
法院经审理查明：2015年底，被告人林建光、余浩共谋由林建光出资20万元，余浩负责具体实施，在相关网络平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后林建光、余浩在山西省太原市迎泽区租赁房屋开设工作室，配置专门用于工作室的电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”“集结号”“850”等网络平台上注册账号，并通过一定方法使其账户处于游戏排行榜段位前列，在账号头像或签名栏等显眼处留下用QQ靓号绑定的微信号等联系方式并发布“收售游戏分”等信息，用以招揽、联系相关人员在上述网络平台进行活动。行业内称此类工作室为“银子商”，具体方式为：工作室利用相较于网络平台更为划算的价格为相关人员提供充值（上分服务），供相关人员在上述平台中从事捕鱼、扎金花、牛牛、龙虎斗等活动，相关人员赢了游戏分或者输分尚有剩余，便会及时通过工作室提现（下分）。之后，被告人张成龙、余宝金、方光照先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述手段在网络平台为相关人员提供兑换筹码服务，所得利益由被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金按比例进行分配。
【审判】
城口县人民法院经审理认为，被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照利用网络平台作为开设赌场的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；因本案犯罪金额的统计方式与传统现实开设赌场存在一定差异，量刑时酌情予以考虑。依照刑法第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林建光犯开设赌场罪，判处有期徒刑5年，并处罚金300万元；二、被告人余浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑4年，并处罚金200万元；三、被告人张成龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年8个月，并处罚金150万元；四、被告人余宝金犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金100万元；五、被告人方光照犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金50万元；六、扣押在案用于作案的手机、银行卡、电脑硬盘、电脑、U盾、无线网卡等物品，予以没收。
一审宣判后，林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照等5名被告人均不服，以其行为不构成开设赌场罪为由向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
重庆二中院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于二审过程中部分上诉人有退缴违法所得等情节，以开设赌场罪依法判处林建光有期徒刑4年，并处罚金300万元；余浩有期徒刑3年9个月，并处罚金200万元；张成龙有期徒刑3年5个月，并处罚金150万元；余宝金有期徒刑3年3个月，并处罚金100万元。维持被告人方光照的定罪量刑部分。
【评析】
根据刑法修正案（十一）生效之前我国刑法第三百零三条的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。本案系利用网络进行的赌博犯罪行为，从全案来看，各被告人的行为同在物理空间开设赌场及司法解释规定的典型的网络开设赌场均存在较大差异，须在把握开设赌场罪形式要件的基础上进行实质判断。
一、开设赌场概念之厘清
我国刑法和司法解释没有规定赌场的含义及开设赌场的方式，司法实践中关于开设赌场的理解存在较大分歧。主流观点主要有以下几种：第一种意见认为，开设赌场是指开设者亲自成为主宰者，在其支配下进行赌博活动的场所。[1]第二种意见认为，开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为。[2]第三种意见认为，开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。[3]第四种意见认为，所谓赌场就是供赌博参与者进行赌博的处所或地方，所谓开设就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店铺、开设工厂等等，因而能够控制该场所。[4]第五种意见认为，开设赌场是指行为人以自己为主宰，提供固定场所、专业赌具设备，自己坐庄或招揽他人参加赌博游戏的行为。[5]从这些论述来看，无论是理论界还是实务界，对于赌场就是赌博场所基本无异议。但对于开设赌场是否要求行为人主宰、控制赌场则表述不完全相同。笔者以为，开设赌场可以从开设和赌场两个方面来理解。赌场即赌博场所。至于开设，根据百度百科的解释，可理解成设立、设置、筹划、运用、列举。由此，开设赌场也可表达成设立（设置）赌博场所、运用赌博场所等。故尽管一般而言犯罪人都能实际控制赌场（物理空间中更是如此），但这充其量只是一种基于事实经验的描述，并非开设赌场罪的构成要件。事实上，将一定的平台加以运用并未超出开设的汉语意思。笔者以为，为他人赌博提供场所、平台、设备的，即开设赌场行为。[6]这一实质内核既适用于物理空间，也适用于网络空间。
二、利用网络开设赌场的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）在《解释》的基础上进一步规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。从本案情况来看，被告人并未自行建立赌博网站，也不是为赌博网站担任代理，而是对“龙皇棋牌”等合法网络平台及游戏规则加以利用，从字面含义来看难以适用《意见》的规定。但这是否意味着其行为不构成犯罪？答案显然是否定的。
首先，从刑法条文与司法解释的关系看。根据我国刑法的规定，法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。即行为是否构成犯罪及如何处罚，要看刑法条文如何规定。与之相应，司法解释是司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。在实践中，尽管最高司法机关所作的司法解释具有普遍司法效力，但其并不能创设法律，也非法律本身，所作解释亦不能与法律相抵触。在性质上，刑事司法解释不过是对刑法条文的解释性补充。当司法解释有规定时，可以适用司法解释，但当司法解释没有规定或规定不完备时，则不能以司法解释没有规定为由认定不构成犯罪。就开设赌场罪而言，虽然最高司法机关基于赌博犯罪网络化而颁布了《意见》，但在性质上，《意见》始终是刑法第三百零三条的解释，当某种行为不符合《意见》规定时，在最终处理上是否构成犯罪得依照刑法条文。显然，本案被告人的行为系为他人赌博提供平台并从中渔利，符合开设赌场罪的实质内核。
其次，从网络赌博犯罪的实质内涵来看。不可否认，《意见》的出台，较好解决了办理网络赌博犯罪案件中遇到的法律适用疑难问题，同时也统一了网络赌博犯罪案件定罪量刑标准。但在实质上，网络赌博犯罪尽管具有不同于普通赌博犯罪的特点，然并非一种新的犯罪，其只不过是传统赌博犯罪的网络化，在表现形式上以网络平台代替了现实场所（设备）而已。在立法技术上，《意见》并非是对网络开设赌场下定义，其采用的是例举形式，规定了网络开设赌场罪的四种常见情形。在逻辑层面，“具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为”之表达，并不能将其他行为排除在开设赌场罪之外。换言之，即使没有《意见》的规定，当某种行为符合开设赌场罪的实质要件时，仍然可以依照刑法第三百零三条的规定定罪量刑。
最后，从相关司法解释的具体内容来看。站在刑法解释立场，在笔者看来完全有可能将本案各被告人的行为解释为建立赌博网站并接受投注。根据字面含义，建立赌博网站即设置、设立用于赌博的网络平台之意。从实践情况来看，尽管犯罪人一般是自行设置专门用于赌博的网络平台并接受赌博，但建立赌博网站并接受投注并不要求建立的就一定是专门用于赌博的网站，只要该网站具有赌博的功能即可。本案中，原本“龙皇棋牌”等游戏平台只能提供上分（充值）服务，不论玩家输赢，已充值部分绝不能办理提现，这也是合法游戏同赌博的本质区分所在。然而在被告人将“龙皇棋牌”等合法网络平台及游戏规则加以改造利用，并加入了下分服务后，此时俨然已具有赌博功能，合法平台也就具有了赌博网站性质，其在实质上便是建立了赌博网站。因此，本案可以适用《意见》的规定。
综上所述，本案虽然同典型的网络开设赌场存在一定差异，但无论是基于刑法条文还是司法解释规定，各被告人的行为完全符合开设赌场罪的实质要件，应构成开设赌场罪。不过需要注意的是，在量刑上，考虑到本案犯罪方式、行为人主观恶性以及犯罪金额的统计方式与传统现实开设赌场的差异性，在量刑时应予酌情考虑。
【注释】
[1][日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民公安大学出版社1998年版，第503页。
[2]刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年版，第751页。
[3]余剑：《妨害社会管理秩序罪》，法律出版社1998年版，粒90页。
[4]邱利军、廖慧兰：“开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以《刑法修正案（六）》和‘两高’关于赌博罪司法解释为视角”，载《人民检察》2007年第6期。
[5]许晓娟、张龙：“对在住宅中开设赌场的认定分析”，载《法学杂志》2015年第11期。
[6]王刚：“非典型网络开设赌场行为的刑法适用”，载《山东警察学院学报》2019年第6期。
作者：沈平（西南政法大学）
来源：《人民司法（案例）》2021年第23期
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