一、问题的产生
为解决实践中预售房屋的风险问题，银行通常在正式抵押登记未办理前，与贷款的客户办理预告登记。在银行取得正式的抵押登记前，是否可对该房屋享有价款优先权呢？实践中对此裁决标准不一。
一种观点认定，预告登记只是为了防止物权向买受人之外的第三者变动，根据《物权法》规定，不产生优先权，否则预告登记将与正式抵押登记毫无区别；
另一种观点认为，预告登记为银行防止正式抵押登记之前相关风险的措施，即使不给予预告登记以优先权，银行在取得普通债权后，仍然可以查封扣押该房屋，导致最终的处理结果相似，为一次性解决纠纷计，可给予预告登记以优先权。
因存在上述二种不同的处理方式，法院的判决五花八门，导致权利人对判决结果毫无预期，但在最高人民法院审理的中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中（《最高人民法院公报》2014年第9期），似乎将此问题作出了最权威的解释，但下级各法院对此仍未能形成统一意见。
在该判决中，法院认为系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。
最高人民法院对此的认定是符合法律的规则及原理的。
二、重大转变
但伴随《民法典》生效的《民法典担保制度司法解释》对此作出了相反对的规定，从此预告登记的效果产生了变化：
第五十二条：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
通过上述规定，预告登记享有了等同于正式抵押登记的效果。
但，预告登记的效力期间任然受制于可正式登记后的3个月内，若权利人未办理正式的抵押登记，预告登记将失效，更无论优先权了。
三、一波虽平，一波又起
虽然第五十二条对预告登记的效力进行了较大的变动，但并未将预告登记3个月有效期的起算点进行进一步明确，实践中对此又产生了不同的认定方式。
一种观点认为，上述3个月的有效期为除斥期间，应以客观的标准计算之，即在具备办理条件之后开始计算，而无论当事人是否知情；
另一种观点认为，预告登记而产生的优先权涉及到当事人的重大利益，应以权利人明知之日起开始计算，该观点无形中附加给了产权人对预告登记权利人的通知义务，实现了对权利人更为周延的保护。
在最高人民法院发布的《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中，对该期间的起算点进行了明确。其规定预告登记的90天时效从“当事人能够办理正式登记”之日起计算，“所谓能够进行不动产登记，指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。因此，我们认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点”（本书460页）
关于何时为“买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道”，应结合案件实际情况妥当地分配举证责任，对事实加以认定。
来源微信公众号：大理寺评论
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