所有权保留的性质（所有权保留属于什么内容）

作者：赵钟根

全国人大常委会副委员长王晨在作《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》的报告中说“第三编还在总结现行合同法实践经验的基础上，完善了其他典型合同：一是通过完善检验期限的规定和所有权保留规则等完善买卖合同...”，所有权保留规则的变化是民法典完善买卖合同的重要内容，在报告中被专门提及，那具体做了哪些完善，以及完善后对今后实务有哪些影响，仅以此文略作分析。

民法典关于所有权保留的规定

民法典中用三个条文规定了所有权保留，内容主要源自于《合同法》和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”或“旧法”），民法典中的具体规定为：

第六百四十一条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

第六百四十二条　当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

第六百四十三条　出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。

买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。

所有权保留，根据崔建远教授观点，是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但是在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍然保留所有权。但根据民法典的规定，所有权保留不仅仅限定于未履行价款支付义务，双方也可以是约定其他义务的履行；买受人占有使用标的物，出卖人对标的物保留所有权，保留的应是所有权中的处分权，所有权保留可以更清晰的解释为“所有权的处分权保留”。所有权保留的条款性质是怎样的呢，在上述条款规定中以及民法典其他规定中也可以看出来：在民法典第642条规定了“可以参照适用担保物权的实现程序”，在民法典第388条中也规定了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，在民法典第414条第二款也规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，从这些规定来看，所有权保留制度规定了需要登记，也规定了参考适用担保物权，因此，所有权保留条款实质已经具备了“担保物权”的功能，属于“其他具有担保功能的合同”和“其他可以登记的担保物权”。

民法典、民法典草案、旧法之间的不同和对实务的影响

明确登记对抗效力和实现参照担保物权实现程序等一些重要的变化，对所有权保留制度而言是对之前纷争的定调，也是对该制度实务运用的重大完善：

1. 民法典第641条规定“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，这可以说是民法典关于所有权保留规定中最大的变化了，明确了登记对抗的效力：在旧法中并未要求所有权保留需登记，以往实务中，在融资租赁、应收账款抵押等领域，谨慎的出租人会在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统对租赁物、应收账款等标的物进行登记，民法典也吸收此做法，在第七百四十五条中规定“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。因此约定了所有权保留的买卖，特别是车辆、机器、设备等商品，在民法典规定了登记对抗效力的规则下，有必要对保留了所有权的标的物进行登记，以此增加公示效果，且登记也可以强化对出卖人、买受人甚至第三人等权益的保护。目前而言，在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统对所有权保留进行登记的业务将显得十分必要，在重要设备交易中在该系统中查询是否登记也显得十分必要，因此在签署一份所有权保留的买卖合同时，以及购置可能是所有权保留的权利瑕疵标的物时，视其交易的重要性，需去到中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统登记或者查询所有权状态，这将成为所有权保留交易中的常规操作。

2. 因采取登记对抗主义，善意取得的适用空间将被大大压缩。特别是大型机器设备、大宗商品买卖，以及融资租赁买卖中，对标的物进行登记显得十分必要，在买受人处分所有权保留的标的物时，第三人主张善意取得将很难被认为是“善意”，而只能根据民法典第597条主张解除合同并请求合同相对方承担违约责任。相应地，在购置大型机器设备和大宗商品等高价值标的物买卖前，可以在登记机关核实标的物的登记情况，以事前调查来应对可能出现的所有权权属纠纷，此时方可主张“善意”。

3. 民法典第642条吸收买卖合同司法解释35的规定，还进一步明确了取回标的物的程序参照适用担保物权的实现程序，即适用《民事诉讼法》第15章第7节的规定，向所有权保留财产所在地或者登记地基层人民法院提出，符合法律规定的，由法院裁定拍卖、变卖所有权保留财产。因此，在不能协商取回标的物的，出卖人不能实施自助行为，而应当向人民法院申请实现保留的所有权，实际上是在民事诉讼法上增加了一种案件类型。此一变化可谓民法典给所有权保留甚至买卖合同纠纷带来的重大变革，在参照适用担保物权实现程序的规定下，出卖人若通过诉讼方式实现债权，不必请求损害赔偿，不必请求确认取回，甚至可不必请求价款支付，可针对标的物裁定拍卖变卖即可。因此，民法典明确规定所有权保留的实现程序参照适用担保物权实现程序，出卖人保留的所有权到底是何种物权：买受人占有标的物，使用标的物，利用标的物获益，可以判断买受人获得标的物的占有、使用和收益权；出卖人保留所有权，实质保留的是对标的物的处分权，即在一定条件下的取回和再次出卖权利。

4. 需特别注意的是，在民法典草案中第642条的第三款被民法典正式稿删除，草案第642条第三款源自买卖合同司法解释第35条第二款（取回标的物的价值减少的，出卖人享有损害赔偿请求权），笔者在草案征求意见时即提议删除该款，理由在于既然明确适用担保物权实现程序和再出卖取回的标的物所得实行“多退少补”原则，即使取回的标的物有损失也不会实质损害出卖人的债权，若再规定出卖人享有损害赔偿请求权，会导致出卖人双重获益，正式稿也许正式看到此处的矛盾点，因此删除该款规定。从实务而言，在遇到所有权保留的标的物取回的，即使取回标的物的价值明显减少的，出卖人不可以要求买受人赔偿损失，而是要求买受人在合理期限人赎回，或者以合理价格将标的物出卖给第三人，以此获得卖出标的物时合同约定的价款。以诉讼方式主张权利的，亦不再支持损害赔偿请求。

今后司法实践中几个待明确的问题

所有权保留制度的性质在民法典中被明确为其他可以登记的担保物权，但目前司法解释中的有些规定未被完全吸收，有些问题并没有获得明确的答案，仍有很大的立法解释和司法解释的空间，在今后的司法实践中至少有以下几个重要的问题需要明确：

1. 取回权和合同解除权的关系：在出卖人取回保留所有权的标的物时，买卖合同是否解除？理论上有两个观点：一是合同当然解除说，即取回权导致买卖合同的解除；二是合同附条件解除说，即取回不当然导致买卖合同解除，而是合理期间买受人未回赎的，买卖合同达到解除合同的条件而解除，出卖人可以将标的物再卖予第三人。但从民法典的规定而言，还可以存在另一种观点：取回不解除合同说，因为民法典在所有权保留性质有界定为非典型的担保特征，即使买受人未在合理期间回赎的，出卖人以合理价格将标的物出卖给第三人，从所得价款中补足买受人未支付的价款，通过处分标的物的形式担保了出卖人债权的实现，和买卖合同解除与否并无必然联系，即出卖人通过出卖实现其债权，不需解除合同，其实现债权的行为也不影响买卖合同的效力。

2. 所有权保留是否适用于不动产？此问题在买卖合同司法解释中是明确的，在民法典中未予明确规定。在买卖合同司法解释未被废止或修改前，所有权保留不适用于不动产，这没有疑问。可以探讨的是，在所有权保留采取登记对抗主义时，以及我国不动产登记比较完善的实际情况下，不动产买卖是否存在所有权保留适用的空间？此问题也只能待司法实践和司法解释。若所有权保留可适用不动产，丰富了不动产买卖中的权益担保方式，目前也不存在法律和实际操作难点，但需考量民众接受度问题。

3. 买受人的付款比例是否影响所有权保留的实现？买卖合同司法解释第36条规定买受人已经支付标的物总价款75%以上，出卖人主张取回标的物的，法院不支持，但民法典并未吸收该规定。在司法解释未修改之前，对取回协商不成，出卖人是否可以不参照适用担保物权的实现程序，而是请求法院判决取回标的物？此问题应没有疑问，属于出卖人行使自己的诉权，不必强制出卖人必须参照适用担保物权的实现程序（但前已说明，取回标的物或者确认所有权的诉讼已经不是最优选择，会增加诉讼成本），除非今后民事诉讼法对此予以明确。在参照适用担保物权的实现程序实现保留的所有权的，法院审查是否可适用该解释规定，付款已达75%的，不得裁定拍卖、变卖保留所有权的财产？在买卖合同司法解释未做修改之前，法院应审查付款是否达到75%，适用司法解释规定。还可以探讨的是，在民法典下，对标的物的取回是否还需设置付款75%的限制？笔者观点是，虽然民法典在所有权保留性质有界定为非典型的担保特征体现，在立法上也没有吸收买卖合同的司法解释，但为了平衡出卖人的取回权和买受人的期待权，以75%的已付款作为一个限制，有其存在合理性，在今后的司法实践中可以保留。

4. 民法典下，对所有权保留的财产如何强制执行？此问题分两个方面：一是被执行人是出卖人的，保留所有权的财产是否可以作为强制执行财产？此时应该以出卖人和买受人之间的债权债务是否到期，以及取回条件是否达成为标准，较为合适的方式是参照协助执行到期债权的方式；二是被执行人是买受人的，保留所有权的财产是否可以作为强制执行财产？为避免因影响出卖人权益，致使出卖人在执行过程中提出异议，不宜直接强制执行保留所有权的财产，特别是存在登记或者付款额未超过75%的情形下。

合同中“所有权保留”条款的设计重点

在今后买卖合同中若约定所有权保留，条款设计将和以前亦有区别，不能仅简单的约定所有权保留即可，在民法典规定的指导下，所有权保留的登记、标的物取回程序、取回后是回赎还是另行出卖等都需要在合同中予以明确，笔者陋见，草拟以下重要条款，供参考：

1.买方虽先占有使用本合同货物，但是在全部价款支付完毕以前，卖方对于货物仍然保留所有权，货物的所有权属于卖方，卖方可在货物上标识己方所有权和到货物存放地查看货物情况。

2.卖方负责办理所有权保留的登记，买方需对办理登记过程中所需资料无条件配合。

3.买方未按照合同约定时间付款，经卖方催告后X天内仍未付款的，卖方有权选择将货物取回，或选择要求买方支付价款、履行合同。（买方可在此增加规定：若付款额超过75%的，卖方不得将货物取回。）

4.因买方未按约定时间付款致使卖方要求取回货物时，买方需给予必要配合并承担取回必要费用，阻扰卖方取回的，需承担X元违约金，卖方将参照适用担保物权的实现程序向人民法院提起诉讼。

5.卖方取回货物后，买方在X日内支付货款的，可以回赎货物；买方不能在X日内支付货款的，卖方可以以市场合理价格出卖给第三人，确定出卖价格和第三人时，卖方函告买方，买方对价格有异议的，可在X日内通过回赎或推荐同等或优于出卖价格的购买方，否则卖方将以此合理价格出卖给第三人。出卖所得价款扣除买方未支付的价款以及必要费用（包括本合同约定的损失和违约金），仍有剩余的则返还买方；不足部分则由卖方向买方继续主张清偿。

6.买方取得货物所有权之前，不得有下列任一行为：

（1）去除、毁损卖方设置在货物上、用于标识货物属卖方所有的标志、铭牌；

（2）将货物出卖、出质或者作出其他不当处分；

（3）未经卖方同意，将货物转移至买方场所以外的其他行为；

（4）不正常使用货物导致或可能导致货物受损的行为。

买方有上述任何一行为的，卖方可取回货物并按前述约定处置货物。

所有权保留或被滥用的隐忧

民法典中规定所有权保留中，当协商不能取回时，参照适用担保物权的实现程序，此规则固然保护了出卖人的债权实现，但是，此规则也可能导致所有权保留被滥用的风险：没有约定所有权保留的买卖合同中，当买受人未履行价款支付义务时，出卖人需要经过诉讼判决和执行；在民法典之前，约定了所有权保留的买卖合同，当买受人未履行价款支付义务和协商不能取回标的物的，依旧需要经过诉讼，请求支付货款，或取回标的物，或解除合同，或确认所有权等，此类诉讼请求设计的不同将极大影响庭审走向和权利救济的效果；在民法典之后呢，约定了所有权保留的买卖合同，当取回条件成就但无法协商取回的，不需经过普通一审程序，而是参照适用担保物权的实现程序，由法院裁定拍卖、变卖所有权保留财产，获得裁定后可强制执行，债权实现的程序和成本都大大获得节省，即使所有权保留没有登记，但是并不影响参照适用担保物权的实现程序。更进一步，民法典641条规定了当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，这个“其他义务”的范围是很广的，使用所有权保留可以构建新的交易结构，所有权保留在今后买卖合同中是否会被滥用或者在交易中发挥意想不到的效果，我们拭目以待。

作者介绍

赵钟根

长期在大型建筑类和制造类国企从事法务工作，目前为国内某新能源国企法务主管，主要负责公司纠纷诉讼处理和逾期应收账款清收工作。