判刑多少哪里说的算（判刑是参照什么来的）

上海松江法院刑事审判庭

四级法官陈镪

众所周知，刑事法官的核心工作是对被告人的行为定罪量刑，审查是否构成犯罪、构成何种犯罪，应当科处何种刑罚以及相应的刑罚量。相比于罪名，最终的量刑结果往往才是被告人与家属最为关注的。而在审判实践中，被告人的犯罪行为，是如何在法官手中一步步走向罚当其罪、量刑均衡的？中间分几步？有哪些影响因素？本期法律讲堂，上海市松江区人民法院刑事审判庭法官陈镪为大家解读定罪量刑相关要点。

01 一般量刑规则

在讨论从轻、减轻处罚情节之前，先说一般量刑规则。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定，量刑时应当以定性分析为主，定量分析为辅，以此确定量刑起点、基准刑和宣告刑。具体来讲：

首先，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；

其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；

第三，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

案例

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量刑总体原则：定性为主，定量为辅

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判决后，公诉机关未提起抗诉，被告人也未上诉，本案已发生法律效力。

02 常见的从轻、减轻量刑情节

（一）

对于未成年人犯罪，综合考虑未成年人对犯罪的认知能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，应当予以从宽处罚。

1.已满十二周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%；

2.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。

（二）

对于已满七十五周岁的老年人故意犯罪，综合考虑犯罪的性质、情节、后果等情况，可以减少基准刑的40%以下；过失犯罪的，减少基准刑的20％-50%。

（三）

对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，综合考虑犯罪性质、情节、后果以及聋哑人或者盲人犯罪时的控制能力等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

（四）

对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

（五）

对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

（六）

对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

（七）

对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。

1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；

3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

（八）

对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

（九）

对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。

1.一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

2.重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

（十）

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。

（十一）

对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。对抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。

（十二）

对于当事人根据刑事诉讼法第二百八十八条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

（十三）

对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。

（十四）

对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。

03 从轻、减轻处罚情节的

具体适用方式

在审判实践中，往往有多个量刑情节同时对基准刑进行调节，此时法官会如何适用呢？

在调节过程中必须要遵行一定的方式方法，不能随意而为，否则将会出现自由裁量权“缝隙”过大，适法不统一等不良后果。

（一）

通常来说，具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。例如，被告人禚某伙同他人招募并组织多人赴交通银行、渤海银行、盛京银行等多处办理银行卡30余张及配套U盾等，后以每张银行卡人民币450元、600元等不等的价格予以收购并交予他人使用。被告人禚某被抓获到案，到案后拒不供述自己的罪行，也未退出任何的违法所得，但其在庭审中当庭表示认罪，故被告人禚某仅具有当庭认罪的从轻处罚情节。

在量刑时根据本案的犯罪事实在确定基准刑的基础上，按照量刑指导意见的规定，对其当庭认罪的情节减少基准刑的10%，故作出有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元的宣告刑。

（二）

具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。

案例

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本案中，对被告人小钟而言，影响其量刑的情节有哪些呢？

小钟系主犯，到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；且主动检举揭发他人犯罪，并查证属实，具有立功情节；并在家属的帮助下对被害人进行了退赔，并取得相应谅解。在量刑时，根据小钟的犯罪数额确定基准刑，然后依次先后适用坦白、立功、退赔获得谅解量刑情节按照确定的比例对基准刑进行调节，最终确定宣告刑，而不是确定各量刑情节的比例后进行简单相加，再一并对基准刑进行调整。故最终法院确定的小钟宣告刑（主刑）为二年六个月，区别于同为主犯的小杨有期徒刑三年六个月、小程有期徒刑三年。

此外要注意的是，根据规定具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

（三）

被告人犯数罪，同时具有适用于个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。